您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

大理白族自治州行政执法责任追究办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:54:49  浏览:9293   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

大理白族自治州行政执法责任追究办法

云南省大理白族自治州人民政府


第八号







《大理白族自治州行政执法责任追究办法》已经州人民政府第45次常务会议通过,现予公布,自2006年9月1日起施行。

 





二○○六年八月四日





大理白族自治州行政执法责任追究办法



第一章 总 则

  第一条 为了规范和监督我州各级行政主体的行政执法行为,促进依法行政,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)和国务院办公厅《关于推行行政执法责任制的若干意见》(国办发〔2005〕37号)以及《云南省行政执法责任追究办法》(云政办发〔2006〕88号)的有关规定,结合实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称行政执法责任,是指大理州内各级行政机关、法律法规授权的组织、综合行政执法机构、依法受委托的执法机构(以下简称行政执法机关)及其行政执法人员作出违法或者不当的行政执法行为,应当承担的责任,不包括行政处分及刑事责任。

  前款所称的行政执法行为包括行政许可、行政处罚、行政征收、行政征用、行政确认、行政执法检查等具体行政行为和制定规范性文件等抽象行政行为。

  第三条 本州行政执法机关及其行政执法人员行政执法责任的追究,适用本办法。

  第四条 行政执法责任追究,应当遵循权责一致、惩诫与教育相结合和公平、公正、公开的原则。

  第五条 各级政府和各部门应当把行政执法过错责任追究纳入行政执法责任制和评议考核制以及领导班子政绩考核,并作为年终政府机关目标责任制评比的重要依据。

  第六条 行政执法责任追究的主体为州、县(市)人民政府,县级以上各行政执法部门。行政执法责任追究主体的法制机构具体组织、实施本行政区域和本部门的行政执法责任追究工作,并履行下列职责:

  (一)对追究举报和控告行政执法责任的情况进行核查,并决定是否立案;

  (二)对已立案的案件进行调查、审理;

  (三)拟订行政执法责任追究决定书;

  (四)监督执行行政执法责任追究决定书;

  (五)拟订应当由监察、人事任免机关、司法机关处理的案件移送书;

  (六)法律、法规规定的其他职责。

  各级法制机构的法制督察人员具体办理行政执法责任追究的调查、取证等各项工作。监察、人事等部门应当按照各自职责,做好行政执法责任追究的相关工作。

  第七条 工商、国税、质监、食品药品监督等实行垂直管理的行政执法部门及其工作人员的行政执法责任,由其上级行政机关负责追究,并通报同级人民政府法制机构。

  第八条 实行双重管理的行政执法部门及其执法人员的行政执法责任,由其主管机关负责追究。在作出责任追究决定前,应当征求协管机关的意见。

  第九条 人防、盐务管理、烟草专卖、卫生监督、残联等法律、法规授权组织及其执法人员的行政执法责任,由其上一级主管机关追究。

  行政机关依法委托的组织的行政执法责任由委托机关承担后,委托机关再依照本办法追究。

  第十条 上级行政机关对影响较大的行政执法责任案件,可以直接予以追究。

第二章 承担行政执法责任的行为

  第十一条 制定规范性文件违法并造成下列危害后果之一的:

  (一)引起群众举报、投诉,被上级机关依法撤销的;

  (二)造成群众集体性上访,社会影响恶劣的;

  (三)造成行政赔偿后果的;

  (四)造成其他严重危害后果的。

  第十二条 制定规范性文件不依法报送登记、备案或者不按时报送登记、备案的行为。

  第十三条 实施行政许可过程中的下列行为:

  (一)不在办公场所公示依法应当公示的材料或者不公开依法应当公开的信息的;

  (二)对符合法定条件的行政许可申请不予受理的;

  (三)在受理、审查、决定过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;

  (四)未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可理由的;

  (五)依法应当举行听证而不举行听证的;

  (六)对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;

  (七)对符合法定条件的申请人不予行政许可,或者不在规定时限内作出行政许可决定的;

  (八)依法应当通过招标、拍卖、考试择优等方式作出行政许可决定而未经招标、拍卖、考试,或者不根据招标、拍卖结果、考试成绩作出准予行政许可决定的;

  (九)无法定依据收费或者不按照法定项目和标准收费的;

  (十)对涉及不同部门的行政许可,在规定期限内不办理、延迟办理,或者办理完毕后应当及时移交其他部门而不及时移交,或者拖延移交的;

  (十一)不按照规定向申请人出具相关书面凭证的;

  (十二)将行政许可权违法委托给公民、法人或者其他组织行使的;

  (十三)其他违反行政许可规定的。

  第十四条 实施行政处罚过程中的下列行为:

  (一)无法定处罚依据和事实依据实施行政处罚的;

  (二)委托、指派不具备法定条件的组织、人员实施行政处罚的;

  (三)擅自设定行政处罚或者改变行政处罚种类、幅度的;

  (四)对当事人的同一违法行为重复处罚的;

  (五)违反“罚缴分离”规定,擅自收取罚款的;

  (六)对当事人进行罚款、没收财物时不出具法定部门制发的罚款、没收财物单据的;

  (七)应当移交司法机关追究刑事责任而不移交的;

  (八)玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚的;

  (九)未履行法定告知义务的;

  (十)依法应当组织听证而不组织听证的;

  (十一)实施行政处罚显失公正的;

(十二)违反法定行政处罚程序实施处罚的;

  (十三)重大行政处罚决定不上报备案的;

  (十四)其他违反行政处罚规定的。

   第十五条 实施行政征收、征用过程中的下列行为:

  (一) 无法定依据、法定职权实施征收、征用的;

  (二) 擅自设定征收、征用项目,或者擅自改变征收、征用范围和标准的;

  (三)实施征收不开具合法票据的;

  (四)未按照法定程序实施征收、征用的;

  (五)其他违反征收、征用规定的。

  第十六条 实施行政强制过程中的下列行为:

  (一)无法定职权或者超越法定权限实施行政强制的;

  (二)无法定事实依据实施行政强制的;

  (三)违反法定程序实施行政强制的;

  (四)擅自使用或者丢失、损毁被查封、扣押、冻结的财物的;

  (五)其他违反行政强制规定的。

  第十七条 实施行政确认过程中的下列行为:

  (一) 无法定职权或者超越法定职权实施行政确认的;

  (二)无法定事实依据实施行政确认的;

  (三)违反法定程序实施行政确认的;

  (四)其他违反行政确认规定的。

   第十八条 实施行政执法检查过程中的下列行为:

  (一)无法定依据、法定职权实施行政执法检查的;

  (二)超越法定权限实施行政执法检查的;

  (三)非正当目的实施行政执法检查的;

  (四)违反法定程序、时限实施行政执法检查的;

  (五)放弃、推诿、拖延、拒绝履行行政执法检查职责的;

  (六)隐瞒、包庇、袒护、纵容违法行为的;

  (七)其他违反行政执法检查工作规定的。

  第十九条 履行行政复议职责过程中的下列行为:

  (一)对符合条件的复议申请,应予受理而无正当理由不予受理的;

  (二)不按照规定转送行政复议申请的;

  (三)应当撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法,而不予撤销、变更或者确认具体行政行为违法的;

  (四)在法定期限内不作出复议决定的;

  (五)在行政复议活动中徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的;

  (六)其他违反《行政复议法》和《云南省行政复议规定》及配套制度的行为。

  第二十条 行政执法机关及其工作人员在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发公共事件的应急工作中,不履行或不及时、不当履行应急职责,造成不良后果的,应当追究行政执法责任。

  第二十一条 实施其他行政执法过程中的下列行为:

  (一)违法集资、摊派费用,或者要求公民、法人和其他组织履行非法定义务的;

  (二)侵犯公民、法人或者其他组织的合法经营自主权的;

  (三)要求公民、法人或者其他组织接受无法定依据的有偿服务,或者购买无法定依据的指定商品的;

  (四)损害公民、法人或者其他组织合法权益的其他违法执法行为的;

  (五)违反有关规定,截留、私分、挪用实施行政许可依法收取的费用、罚没款、征收款,截留、私分、使用、损毁被没收、征收、征用财物的;

  (六)其他超越法定职权的行为。

  第二十二条 不履行法定职责的下列行为:

  (一)依法应当履行或者经公民、法人或者其他组织请求,仍拒绝履行或者故意拖延履行法律、法规和规章规定的特定义务的;

  (二)拒绝、拖延或者不全面执行上级机关依法作出的行政决定的;

  (三)在法定期限内不履行或者不全面履行法定义务的;

  (四)不依法给予公民、法人或者其他组织行政赔偿、行政补偿、行政给付的;

  (五)依法应当向公民、法人或者其他组织出具凭证而未出具的;

  (六)其他不履行法定职责的。

   第三章 行政执法责任的追究

  第二十三条 行政执法机关承担的行政执法责任包括:

  (一)责令自行纠正或者限期整改;

  (二)通报批评;

  (三)取消当年评比先进的资格。

  法律、法规、规章和国务院、省人民政府规范性文件另有追究规定的,从其规定。

  第二十四条 行政执法人员承担的行政执法责任包括:

  (一)诫勉谈话或者责令书面检讨;

  (二)通报批评;

  (三)暂扣行政执法证件;

  (四)责令离岗培训;

  (五)调离执法岗位;

  (六)取消执法资格。

  法律、法规、规章和国务院、省人民政府规范性文件另有追究规定的,从其规定。

  违反政纪的,由任免机关、监察机关依法依纪处理。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。

  第二十五条 应当经过审核、审批的具体行政行为,产生行政执法违法行为的,对不同责任人按下列不同情形进行追究:

  (一)承办人未经审核人、批准人审核、批准而擅自作出的,追究承办人的行政执法责任;

  (二)承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人未能正确履行审核、批准职责的,追究承办人的行政执法责任;

  (三)虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照审核、批准内容实施的,追究承办人的行政执法责任;

  (四)承办人提出错误意见,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,按照所起作用大小追究承办人、审核人、批准人的行政执法责任;

  (五)审核人不采纳或者改变承办人正确意见,批准人应当发现而没有发现,按照审核人意见批准的,按照所起作用大小追究审核人、批准人的行政执法责任;

  (六)审核人未报请批准而直接作出错误决定的,追究审核人的行政执法责任;

  (七)批准人改变承办人、审核人正确意见,或者未经承办人拟办、审核人审核、批准人直接作出错误决定的,追究批准人的行政执法责任。

  第二十六条 行政执法机关集体讨论作出的具体行政行为错误的,追究行政执法机关

主要负责人的行政执法责任;对参与讨论支持或者赞同错误具体行政行为的人员,连带追究行政执法责任。反之,则免除追究责任。

  第二十七条 行政执法人员执行任务时,认为上级的决定或者命令确有错误的,应当向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,执行产生的责任后果由上级负责,行政执法人员不承担责任,但是,行政执法人员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。

  第二十八条 上级机关或者复议机关改变原具体行政行为导致行政违法后果发生的,追究上级机关或者复议机关负责人的执法违法责任。

  第二十九条 行政执法人员有下列情形之一的,应当从重追究其行政执法责任:

  (一)明知行政执法行为错误,但不及时制止、停止或者积极采取措施予以纠正的;

  (二)一年内两次以上被追究行政执法责任的;

  (三)弄虚作假,隐瞒重大行政执法责任不上报或者不查处的;

  (四)干扰、阻碍、抗拒法制机构对责任追究举报和控告情况进行核查,对责任追究案件进行调查、审理的;

  (五)对投诉人、举报人、控告人或者责任追究承办人员打击报复的。

  第三十条 对执法责任的产生具有辅助或者次要作用的行政执法人员,应当比照主要责任人员从轻或者减轻追究。

  第三十一条 行政执法人员发现其行政执法行为错误,积极采取补救措施,并有效防止危害后果发生的,不追究其行政执法责任;采取补救措施,仍未能有效防止危害后果发生的,应当承担行政执法责任,但可以从轻或者减轻追究。

  第三十二条 行政执法机关及其执法人员有下列情形之一的,不承担行政执法责任:

  (一)因不可抗力产生的行政执法责任;

  (二)因正当防卫、紧急避险等原因产生的行政执法责任;

  (三)因行政管理相对人的过错造成的行政执法责任;

  (四)其他依法不应承担行政执法责任的情形。

  第三十三条 行政执法行为违法或者不当,但情节显著轻微,没有造成危害后果的,可以不予追究行政执法责任。

  第三十四条 有下列情形之一的,依次追究行政执法人员的行政执法责任:

  (一)情节轻微、危害后果较小的,诫免谈话或者责令书面检讨;

  (二)情节轻微、危害后果较大的,通报批评;

  (三)情节严重、危害后果较大的,暂扣行政执法证件或者责令离岗培训;

  (四)情节严重,性质恶劣,危害后果巨大的,调离执法岗位并按程序报请有权部门取消执法资格。

  第三十五条 因不当和违法行政行为造成国家赔偿后果的,除依照本办法追究行政执法责任外,还应当依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定,追究有关责任人员部分或全部赔偿责任。

  第三十六条 有下列情形之一的,追究责任机关的行政执法责任:

  (一)一年内行政执法人员5%被上级机关追究责任或者在行政复议和行政诉讼中,60%的案件被确认违法或者撤销的,责令限期整改,给予通报批评并取消本年度评比先进资格。

  (二)行政执法评议考核不合格的,责令限期整改,给予通报批评并取消本年度评比先进资格。

  (三)推行行政执法责任制消极应付、弄虚作假的,责令限期整改、给予通报批评并追究该机关负责人的行政执法责任。

  第四章 行政执法责任的追究程序

  第三十七条 建立健全行政执法责任倒查制度。对已经发生的重大行政诉讼、行政复议案件败诉以及大规模群体上访事件,应当进行责任倒查。凡因行政机关及其工作人员自身执法过错导致行政诉讼、行政复议及群众上访发生的,应当按照本办法的规定追究行政执法责任。

  第三十八条 有下列情形之一,可能存在行政执法违法行为的,行政执法责任追究机构应当进行立案调查:

  (一)具体行政行为被人民法院、行政复议机关判决或者决定撤销、部分撤销、变更、责令重新作出、确认为违法,以及责令履行法定职责的;

  (二)上级行政机关或者人大、政协等有关监督机关要求调查处理的;

  (三)上级或者同级人大代表、政协委员以建议、提案形式要求调查处理的;

  (四)公民、法人或者其他组织署名投诉、举报、控告的;

  (五)行政执法违法责任追究机关发现的其他应当开展调查的情形。

  第三十九条 公民、法人或者其他组织署名投诉、举报、控告的,责任追究机关法制机构应当自收到有关材料之日起15个工作日内作出是否立案的决定。不予立案的,应当书面告知理由。

  第四十条 责任追究机关法制机构在立案调查中,对涉嫌违纪或者犯罪的案件应当移送监察机关或者司法机关处理。

  第四十一条 责任追究机关法制机构开展调查工作,应当由两名以上法制督察人员进行并出示法制督察证。

  第四十二条 法制督察人员有权向相关公民、法人或者其他组织进行调查,相关单位和人员应当配合,并如实说明和提供被调查的行政执法行为的全部事实和依据。

  第四十三条 法制督察人员与被追究责任人有利害关系、可能影响案件公正处理的,应当回避。

  被追究责任人认为法制督察人员与其有利害关系、可能影响案件公正处理的,有权申请回避。

  第四十四条 责任追究机关作出责任追究决定前,应当听取被追究责任人的陈述和申辩。

  第四十五条 责任追究机关应当根据调查结果,自立案之日起30日内作出以下处理:

  (一)事实清楚、证据确实充分的,作出追究行政执法责任的决定;

  (二)没有事实依据的,或者虽有事实依据,但具有本办法规定的免责情形或者情节明显轻微的,作出不予追究行政执法责任的决定;

  (三)应当由其他机关处理的,作出移送处理的决定。

  第四十六条 对责任追究机关作出的决定不服的,可以自收到决定书之日起30日内,以书面形式向责任追究机关申请复核;对复核结果不服的,可以自收到复核决定书之日起15日内,向责任追究机关的上一级行政机关提出申诉;也可以不经复核,自收到决定书之日起30日内直接提出申诉。

  上一级行政机关应当自收到书面申诉材料之日起60日内作出审查决定。案情复杂的,可以适当延长,但是延长时间不得超过30日。

  复核、申诉期间,责任追究机关作出的决定不停止执行。

  第四十七条 责任追究决定作出并送达后,被追究机关和人员应当执行。拒不执行或者不认真执行决定的,责任追究机关法制机构应当责令限期执行。仍不执行的,按照干管权限对被追究机关负责人给予行政处分。

  第四十八条 行政执法部门对本单位发生的行政执法违法行为不按规定调查处理的,同级人民政府法制机构或者上级执法部门法制机构可以责令调查处理。接到责令调查处理的

通知后,拒不执行的,追究该机关有关负责人的责任。

  第四十九条 新闻单位有权对行政执法责任追究案件进行舆论监督,对典型案例予以公开曝光。

第五章 附 则

  第五十条 各县市人民政府和州级各行政执法部门应当依照本办法,结合本行政区域和本部门实际,制定实施细则。

下载地址: 点击此处下载
[内容提要] 政府法律顾问是指律师事务所接受政府聘请,指派律师为政府提供法律服务的业务活动。随着依法行政和法治政府建设的进程,律师担任政府法律顾问的服务内容不断扩展。我国律师参政议政一般是通过担任人民代表、政协委员实现的。担任人民代表、政协委员参政议政,其作用固然十分重要,但能获此机会的却只有少数律师,其影响不够广泛。而担任政府法律顾问的律师人数众多,且参政议政的作用更为直接,因此,律师担任政府法律顾问是律师参政议政的重要途径。
[关键词] 律师 担任 政府法律顾问 参政议政
一、政府法律顾问概念
法律顾问是指具有法律专业知识,接受公民、法人或其他组织的聘请为其提供法律服务的人员,以及法人或其他组织内部法律事务机构人员,或是这些人员提供法律服务的业务活动。
法律顾问有两层含义:一是指法律服务的专业工作,一种业务活动;另外是指提供法律服务的人员。
从业务活动而言,法律顾问可以分为专项法律顾问和常年法律顾问,专项法律顾问是指法律专业人员提供某一项法律服务的业务活动,常年法律顾问是指法律专业人员在一个阶段里提供综合性法律服务的业务活动。
本文所称的政府法律顾问专指律师为政府及其工作部门(下统称政府)担任法律顾问,律师事务所接受政府的聘请,指派律师为政府提供法律服务的业务活动。
随着《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》等一系列法律法规的出台,我国从计划经济走向市场经济、法治经济。依法行政、建设法治政府成为各级政府的重要目标。政府不但要处理繁琐的日常行政事务,同时还要作为民事主体参与一些经济活动。一方面政府面临着日益增多、日趋复杂的法律事务,而另一方面政府内部法制机构不能满足需求。在这样的背景下,大量的律师受聘担任政府法律顾问,这些律师在协助政府依法行政和建设法治政府方面发挥着重要作用。
二、律师担任政府法律顾问的法律依据
早在1982年1月1日起施行的《律师暂行条例》第二条就规定,律师的主要业务如下:(一)接受国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社的聘请,担任法律顾问。司法部1989年12月发布的《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》则进一步明确了律师担任政府法律顾问的各项具体细则。
以来出台的《律师法》虽然没有直接规定律师担任政府法律顾问的内容,但《律师法》第二十八条规定律师可以从事下列业务:(一)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问。《民法通则》第五十条规定,有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。《律师法》虽然没有像《律师暂行条例》那样单独强调律师接受国家机关的聘请,担任法律顾问,但将国家机关纳入法人的范畴显得更为科学。也就是说《律师法》规定的律师业务中当然的包括了为政府担任法律顾问。
中华全国律师协会制订的《律师法律顾问工作规则》作为行业规范对律师担任政府法律顾问起到了具体的指导作用。
三、政府法律顾问服务内容
司法部《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》第三条规定,律师担任政府法律顾问,受政府委托办理下列法律事务:
(一)就政府的重大决策提供法律方面的意见,或者应政府要求,对决策进行法律论证;
(二)对政府起草或者拟发布的规范性文件,从法律方面提出修改和补充建议;
(三)参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷和其他重大纠纷;
(四)代理政府参加诉讼,维护政府依法行使行政职权和维护政府机关的合法权益;
(五)协助政府审查重大的经济合同、经济项目以及重要的法律文书;
(六)协助政府进行法制宣传教育;
(七)向政府提供国家有关法律信息,就政府行政管理中的法律问题提出建议;
(八)办理政府委托办理的其他法律事务。
随着依法行政和法治政府建设的进程,律师担任政府法律顾问的服务内容不断扩展:
对政府行政工作和重大决策进行法律论证,提供法律意见;就政府行政管理中的法律问题提出建议;受政府委托进行规范性文件的起草与论证;协助制定各类管理制度;参加政府涉法事项协调会议;参与领导信访接待,配合信访部门为信访案件提供法律意见;协助政府进行法制宣传教育,参与法律知识培训活动;向政府提供法律法规信息;
服务政府招商引资,对政府重大投资项目进行法律论证;协助政府审查、起草合同及其他法律文书;为政府举办的大型活动设计法律框架、起草法律文件、提供法律意见;
参与处理尚未成讼的民事、行政纠纷和其他纠纷;配合政府处理突发事件、群体性事件;对政府处理的行政复议、行政赔偿案件,提供法律意见;代理政府参加诉讼、仲裁活动及行政案件的听证、复议活动;代为申请执行各类生效的法律文书;
参与国企改制、国企破产法律论证;为政府招标投标、资信调查、土地征用、拆迁安置、项目融资等提供法律服务。
以上服务内容是一般性的列举,某一律师担任政府法律顾问的具体服务内容则根据政府与律师事务所签订的法律顾问聘用合同约定,或根据需要由双方临时商定。政府与政府法律顾问之间的关系是依据法律顾问聘用合同产生的契约关系,不是行政管理关系,双方的权利义务用合同条款固定,根据合同享受权利承担义务。
四、政府法律顾问的特点
律师由于长期、大量的从事法律实务工作,具有丰富的处理法律事务的实践经验,可以在争议发生之前预测到法律风险。同时,由于律师长期从事法律服务,对各部门法律有较为均衡的研究,对涉及社会、政治、经济生活等各方面法律有着较全面的了解与实践,擅于提供综合性的法律服务,担任政府法律顾问有其独特的自身优势。但律师并非自然而然的胜任政府法律顾问。政府法律顾问与其他单位的法律顾问虽有其共性,但由于政府的特殊性,政府法律顾问工作也有其自身的特点。律师担任政府法律顾问中应当注意以下几点:
1、政府运行的特殊性。
政府的运行完全不同于司法机关,政府是执行机关,其职责是执行权力机关制定的法律和决议,通过一系列的管理活动实现国家的意志。政府的设置层次分明,等级严格,以保证政令畅通。下级政府必须遵守上级政府的命令,受上级政府的领导。政府采取首长负责制,行政首长对本机关的全部活动都可以控制。行政机关行使的职权范围又非常的广泛。律师是法律人,习惯于司法程序,习惯于自以为是,但律师担任了政府法律顾问,就必须对政府有充分的了解,必须适应政府工作的特性,才能胜任政府法律顾问。
2、服务对象的特殊性。
政府法律顾问服务对象是政府,政府相对其他单位而言属于强势部门,政府以执行法律法规、促进经济发展和社会进步为己任,行政行为受国家强制力的保证,行政相对人必须服从行政机关的单方意志。公务员都具有高学历,经过层层选拔进入政府,是优秀的人群,社会的精英。而领导者更是一言九鼎的人物。无论是政府还是公务员,他们在主观上具有天然的优越感,客观上具有丰富的行政管理经验。他们中不乏律师的老师,律师应当虚心向他们学习。
政府聘请法律顾问是为了解决实际的法律问题,而不是为了单纯的了解法律,要是政府法律顾问自认为是法律专家,分析问题仅仅停留在法律层面,不结合政府的特点,不考虑行政管理的特性,遇到具体问题泛泛而谈,提不出行之有效的对策,政府对法律顾问只会是失望,只能把法律顾问当作花瓶摆设。
3、法律和政策的适用问题。
政府法律顾问在提供法律服务时,遇到的不仅仅是法律适用问题。很多时候是法律、政策适用交织在一起,有的可能就是政策问题。政府往往思考政策的时候多些,以运用政策平衡各方利益,解决实际问题,维护社会稳定,促进社会和经济发展。而律师的思维恰恰相反,往往是考虑法律的时候多些,遇到事情多从法律角度进行分析。但在处理政府事务中,有些事情如果仅仅从法律出发,虽然也能解决,但却难以彻底解决问题。所以,政府法律顾问必须要站在政府的角度思考问题,充分利用政策,并在此基础上提出法律意见。当然,政策必须符合法律,政府法律顾问要熟悉政策,对政策的合法性作出判断,适时给政府提供法律意见。
五、律师参政议政概述
本节的参政议政仅指律师担任人民代表、政协委员参政议政。
1、人民代表、政协委员参政议政
参政议政是政协三大主要职能之一(政治协商、民主监督、参政议政),根据《中国人民政治协商会议章程》第二条第四款规定,参政议政是对政治、经济、文化和社会生活中的重要问题以及人民群众普遍关心的问题,开展调查研究,反映社情民意,进行协商讨论。通过调研报告、提案、建议案或其他形式,向中国共产党和国家机关提出意见和建议。也就是说参政议政是政协或政协委员特有的权力。
时下,关于“人民代表参政议政”的提法时不时见于报刊、文件,而且在全国上下还比较普遍。《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第二条规定,全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依照法律规定选举产生。全国人民代表大会代表是最高国家权力机关组成人员,地方各级人民代表大会代表是地方各级国家权力机关组成人员。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表,代表人民的利益和意志,依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权,参加行使国家权力。也就是说人民代表行使职责是行使国家权力,而不仅仅是参政议政,“人民代表参政议政”的说法是不确切的。但为表述方便,本文中暂且仍称为人民代表“参政议政”。
2、律师人民代表、政协委员参政议政现状
律师参政议政是指律师利用执业的便利,以各种形式参与政治生活,参与政治、经济、文化等国家事务管理,对国家机关的活动提出建议或批评,对国家机关及其工作人员的失职和违法行为提出质询。
我国律师参政议政一般是通过担任各级人民代表、政协委员以实现。据悉,本届有12位律师当选为全国人民代表,11位律师推选为全国政协委员,至2012年3月全国共有1300多名律师担任各级人民代表,近3000名律师担任各级政协委员。
对此,有人兴奋,认为律师开始步入政坛。笔者对此不以为然:中国律师作为一个行业并未真正步入政坛,这些律师人民代表、政协委员并不是律师中产生的代表人物。
人民代表基本是按区域选举产生的,县级人民代表由选民直接选举,县以上各级人民代表,由下一级的人民代表大会选举产生。但是,各级人民代表大会选举时,在名额分配、代表候选人协商确定时都必须考虑各民族、各地区、各方面都能有适当数量的代表,实际操作中党派、性别、民族指标又是最最硬性的。政协委员则是按界别推选的,界别有中国共产党、中国国民党革命委员会等民主党派、无党派人士、共青团、总工会、妇联、青联、工商联、科协、文化艺术界、科技界、社科界、医药卫生界、少数民族界、宗教界、特邀香港人士等三十几个,但没有律师界别甚至没有法律界别。在安排政协委员时,非中共人士一般应占政协委员的三分之二左右,且女性必须占一定的比例。笔者无从知道律师中的人民代表产生的情况,不知道她(他)们的政治身份,也不知律师中的政协委员来自何界别。但有一点是肯定的,这些律师中的人民代表并不是律师人民代表,而是人民代表中的律师。而律师中的政协委员,也只是政协委员中的律师,而不是律师界的政协委员。
六、应重视律师以担任政府法律顾问的方式参政议政
律师作为熟悉法律的专门人才,是国家法制建设中的重要力量。当律师以其特有的政治敏感积极投身于政治领域,无疑将对我国的民主法治建设起到重要的推动作用。但是,就当前律师参政议政的主流渠道——通过担任人民代表、政协委员以实现参政议政而言,其作用固然十分重要,但能获此机会的毕竟只有少数律师,其影响不够广泛。因此,我们应当重视律师其他参政议政途径,如律师担任政府法律顾问就不失为律师参政议政的重要途径。我国国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。行政机关即政府是按照宪法和组织法的规定而设立的,代表国家依法行使行政权,组织和管理国家行政事务的国家机关,是国家权力机关的执行机关。政府是国家机关中职能最复杂、管辖事项最多、规模最大、机构设置最多、工作人员最多的国家机关。律师担任了政府法律顾问也就意味着为大多数的国家机关担任了法律顾问。律师担任政府法律顾问从参政议政的角度看有如下意义:
1、律师参政议政的人数众多。
德国知识产权法专题研究:
德国工业产权诉讼

武卓敏
2006年5月10日


摘要:文章主要介绍德国工业产权确权诉讼和侵权诉讼。对德国专利与商标局、品种局,尤其是联邦专利法院的组织模式和运作实务进行了详细的叙述。分别介绍了联邦专利法院与联邦最高法院为确权纠纷与侵权纠纷提供的法律救济手段。
关键词:专利诉讼、德国专利与商标局、联邦专利法院、确权纠纷、侵权纠纷

在进入正题之前,我们有必要先简单了解一下各项知识产权在德国分别由哪些法律进行调整,它们又分别由哪些管理部门。
适用法律 保护对象 是否由德国专利与商标局管理(Deutsche Patent -und Markenamt, 简称DPMA)
专利法 专利 (德国法上的“专利”特指发明专利 ) 是
实用新型法 实用新型 是
半导体保护法 集成电路布图设计 是
外观设计法 外观设计 是
商标法 1. 用于区分商品与货物的商标 是(但因实际使用而取得的商标除外)
2. 商号 否
3. 地理标志 部分
品种保护法 植物品种 否(德国品种局)
著作权法 著作权及其邻接权 否
由上表可见,除了著作权之外,德国专利与商标局负责了几乎所有工业产权的授权与管理事务。它在知识产权的行政管理上扮演着非常重要的角色。植物新品种权的授予和管理则是由德国品种局(Bundessortenamt,缩写BSA.)来实施。
德国品种局 不同于德国专利与商标局,它是一个独立的,由联邦政府的食品部门、农业部门及消费者保护部门监管的联邦高级行政机构。主要职能包括植物新品种权的授予、被保护植物品种的监管,为贸易、司法审判等实务提供帮助的“描述性品种目录”(Beschreibenden Sortenlisten)的公布,以及可交易植物品种的许可等。品种局的总部设于汉诺威,在德国境内共有13个审查点。
一、 工业产权确权诉讼
(一) 权利授予
德国专利与商标局(DPMA)是一个由德国联邦司法部管辖的联邦高级行政机构,是管理德国工业产权的中心。其首要任务就是工业产权的授予和管理。DPMA的工作程序和原则主要在相应的保护法、条令和指南中得到了明确,此外,部分行政法规也有一些规定。联邦专利与商标局的职能主要由四个部门行使:专利部(下设两个分部)、信息与交流部、商标与外观设计部、中心行政与法律事务部。德国专利与商标局一方面是负责受理、审查申请和授予权利,另一方面则是负责权利授予之后的事务 。它的总部设在慕尼黑,拥有2400名雇员。
申请人向DPMA提出申请后,DPMA要从实质和形式两方面进行审查,如果这两方面出现瑕疵,申请人可以在规定期限内进行补充。瑕疵被弥补的,则确定授权,反之则被驳回。DPMA在该程序中以“命令(Beschluss)”的方式对相关事宜做出决定。对驳回决定不服的,可以在该决定发出后的1个月内向DPMA提出申诉,如果申诉无法达到救济效果,则可以向德国联邦专利法院提出上诉。
(二)联邦专利法院提供的法律救济
联邦专利法院(缩写:BPatG)于1961年在慕尼黑成立,属于德国基本法中所规定的联邦法院(Bundesgericht),它与州高级法院(Oberlandesgericht)的级别相同,是处理工业产权纠纷的专业法院。需要特别注意的是,它并非行政法院,而是正规的司法机关。它的主要任务就是处理对德国专利与商标局决定不服而提起的上诉案件。准确地说,联邦专利法院受理的案件包括 :
1.当事人针对德国专利与商标局决定提起的有关专利、商标外观设计、实用新型和集成电路布图设计的上诉;
2.当事人针对联邦品种局(Bundessortenamt)的决定提起的有关植物新品种的上诉;
3.2002年1月1日至2006年6月30日期间针对专利授权提出的异议;
4.当事人针对德国专利及德国境内的欧洲专利权的无效宣告
5.当事人针对专利或实用新型的强制许可之授予或撤销提起的诉讼,以及要求调整法院通过判决确定的强制许可使用费的案件。
需要注意的是,联邦专利法院只是对相关工业产权是否应当受到登记保护或者是否应当取消登记保护做出判断,它无权受理工业产权侵权案件。
联邦专利法院的审判机构
BPatG由院长、主席法官和其他法官组成。他们均为具有法定资格的法官(又称法律法官)或者具有技术专长的技术法官。技术法官是一个比较特殊的法官群体。他们的法律地位在法官法第120条和专利法第65条中都得到了明确。与法律法官一样,技术法官也被赋予终身称号,有着与法律法官相同的权利和义务。但他们又分别是某特定技术领域的专家。根据专利法第56和26条第2款的规定,被任用为技术法官的人必须是在德国或者欧盟境内的大学或相关科研机构毕业并通过了技术或自然科学相关方面的国家级或学院级考试,且至少在自然科学或技术领域有5年以上的工作经历。此外,技术法官还必须具备法定的法官资格,也就是说,他们必须经历其他法官必须经历的专业学习(尤其在专利法方面)与专业考核历程。由于对技术领域和法律领域都有较高要求,技术法官一般从德国专利与商标局的资深技术审查员中选任。
联邦专利法院现共有116名法官,其中有62名法律法官与54名技术法官 ,其他公职人员有144名。院长对院内的法官、公务员、雇员及其他工作人员进行监管。
联邦专利法院现有29个审判庭,分为上诉庭(Beschwerdesenate)与无效庭(Nichtigkeitssenate)。其中共有4个无效庭,25个上诉庭。25个上诉庭中有1个实用新型上诉审判庭、13个技术上诉审判庭、9个商标上诉审判庭、1个品种保护上诉审判庭和1个法律上诉审判庭。
其中,实用新型审判庭负责实用新型与集成电路布图设计方面的案件;13个技术审判庭之间有明确的领域分工,例如:第六技术审判庭主要负责水利、建筑、基础设施建设等方面的纠纷;第七技术审判庭主要负责机械制造领域的案件,如航天及航海机械工业、制冷制热机械、发动机等;第九技术审判庭主要负责交通工具行业,如汽车、火车、航空器制造业等。
由于不涉及技术问题,所以商标上诉审判庭、法律上诉审判庭和特定程序中的实用新型上诉审判庭的审判人员由3名法律法官组成。除此之外,其他上诉庭在审理不同类型的案件时,必须根据单行法的相关规定对法律法官与技术法官进行混合委任。
--- 技术审判庭由4人组成,1名法律法官和3名技术法官。由技术法官担任审判长;
--- 无效庭在审理专利无效、授予或撤销强制许可、调强制许可使用费及强制许可程序中的临时处分(einstweilige Verfuegung) 案件时,共有5名审判人员。由一名法律法官担任审判长,再由另外一名法律法官和三名技术法官担任审判员(专利法第67条)。除这些案件外,无效庭由三名法官组成,其中至少有一人是法律法官(一般情况下由两名法律法官和一名技术法官组成);
--- 品种保护审判庭由2名技术法官和2名法律法官组成,审判长由法律法官担任(品种保护法第34条第5款),但如果案件只涉及品种保护法第30条规定的品种名称变更时,则只需由三名法律法官组成。
无论在上诉庭还是无效庭,只有被委任参与审判的法律法官与技术法官才能对审理结果进行建议和表决。表决采用服从多数原则,出现表决数相同的情况时,以审判长的意见为主。表决必须依一定顺序进行。根据专利法第70条第3款,审判人员中工龄最短者最先表决,工龄相同时,年龄最小者最先表决。审判长最后表决。这种由不同领域的专业人员组合而成的审判庭对保障判决的正确与高效有着极其重要的作用。
联邦专利法院审判中的原则
联邦专利法院适用的程序规则主要见于德国专利法和商标法等单行法中,而这些单行法在程序上的不足又恰好可以被民事诉讼法中的相关规定弥补。所以,联邦专利法院适用的仍然是民事范畴的诉讼法,而非行政诉讼法。为了更加清晰地了解德国联邦专利法院的在实际案件中的审理情况,我们有必要简单地介绍一下专利法院在运作中必须遵守的一些程序上的法律原则:
1.申请原则,即不诉不理。
2.审查原则。法院有权不拘于申请人的诉讼请求,对案件事实进行调查研究,而且法院的调查不受诉讼参与人举证或者调查举证申请的影响 。审查范围包括事实问题与法律问题。
3.无强制代理。诉讼参与人可以自行参与,也可授权代理人参与诉讼。适格的代理人包括律师、专利代理人、专利公职人员以及获得许可的人员,如专利工程师。但在德国境内无住所或分支机构的当事人必须委任一名专利代理人或律师参加诉讼。