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杭州市医疗机构药品使用质量监督管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 18:17:33  浏览:8923   来源:法律资料网
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杭州市医疗机构药品使用质量监督管理办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市医疗机构药品使用质量监督管理办法

杭州市人民政府令

第222号




《杭州市医疗机构药品使用质量监督管理办法》已经2005年9月12日市人民政府第83次常务会议审议通过,现予公布,自2005年11月1日起施行。


市 长

二00五年九月二十日




杭州市医疗机构药品使用质量监督管理办法




  第一条 为加强对医疗机构药品使用的质量监督管理,保障人体用药安全有效,根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内依法取得《医疗机构执业许可证》从事疾病诊断、治疗活动的医疗机构,在药品采购、验收、储存、养护、调配和配发等药品使用环节的质量监督管理。麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品和疫苗的使用及其质量监督管理应当遵守国家有关法律、法规的规定。

  第三条 杭州市食品药品监督管理部门主管全市医疗机构药品使用环节的质量监督管理工作。各区、县(市)食品药品监督管部门负责本辖区内医疗机构药品使用环节的质量监督管理工作。卫生、价格、工商等行政管理部门应当在各自的职责范围内,负责医疗机构药品使用的监督管理工作。

  第四条 医疗机构应当建立健全下列药品质量管理制度,并定期检查和考核制度执行情况,做好相应记录:

  (一)药品质量管理责任制度;

  (二)人员健康状况管理制度;

  (三)药品采购、验收管理制度;

  (四)药品质量信息管理制度;

  (五)药品储存、养护管理制度;

  (六)药品计量器具及储存、养护设备的使用管理制度;

  (七)特殊药品管理制度;

  (八)各项卫生管理制度;

  (九)处方调配管理制度;

  (十)不合格药品及退货药品管理制度;

  (十一)药品不良反应报告管理制度;

  (十二)质量事故报告和处理管理制度。

  第五条 医疗机构应当根据其规模和管理的需要设置药品质量管理机构或者落实药品质量管理人员,并明确其职责。药品质量管理机构的组成人员或者药品质量管理人员应当由依法经过资格认定的药学技术人员或者执业药师担任。

  第六条 医疗机构的处方审核人员应当由具有药师以上药学专业技术职务任职资格的药学技术人员或者执业药师担任,药品调配人员应当由依法经过资格认定的药学技术人员或者执业药师担任。

  第七条 医疗机构的直接接触药品人员,应当通过市食品药品监督管理部门规定项目的健康检查,并建立健康档案。患有精神病、传染病或者其他可能污染药品疾病的人员,不得从事直接接触药品的工作。

  第八条 医疗机构应当对本机构从事药品采购、验收、储存、养护、调配、配发工作的人员定期进行培训,并建立培训档案。

  第九条 医疗机构的药学技术人员和执业药师应当运用专业知识和各种药学情报资料,向医护人员和患者提供咨询服务,参与临床工作,并提出合理用药建议。

  第十条 医疗机构应当从具有《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和营业执照的药品生产、经营企业采购药品。医疗机构从与其首次发生供需关系的药品生产企业或者药品经营企业(统称首营企业)采购药品,或者采购首次购进的药品(简称首营品种)和进口药品时,应当按照有关规定索取并查验相关资料。

  第十一条 医疗机构购进药品,应当严格遵守国家有关规定,建立进货检查验收制度,验明药品合格证明和其他标识;对不符合规定要求的药品,不得购进和使用。

  第十二条 医疗机构应当建立真实、完整的药品购进记录。药品购进记录应当具有下列内容:

  (一)药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期;

  (二)购货数量、购进价格、购货日期;

  (三)生产厂商、供货单位;

  (四)法律、法规、规章规定的其他内容。药品购进记录保存时间不得少于3年;药品有效期超过3年的,保存至药品有效期后1年。

  第十三条 医疗机构应当按照依法批准的诊疗科目和药品使用范围设置相应的药库、药房(药柜)。

药库、药房(药柜)应当与诊疗、办公、生活等区域分开,⑾嘤ε渲靡韵律璞福?lt;/SPAN>

(一)便于药品陈列的设备;

  (二)符合药品特性要求的常温、阴凉、冷藏和冷冻保管设备;

  (三)保持药品与地面之间有一定距离的设备;

  (四)药品防尘、防潮、防污染和防虫、防鼠、防霉变等设备;

  (五)避光、通风设备;

  (六)使用中药饮片所需的有关设备;

  (七)其他保证药品安全使用的设备。

  第十四条 医疗机构的药库实行色标管理制度。待验药品库(区)、退货药品库(区)以黄底白字标明;合格药品库(区)、有中药饮片配方的零货秤取库(区)以绿底白字标明;不合格药品库(区)以红底白字标明。

  第十五条 医疗机构储存药品,应当根据药品质量要求,采取冷藏、防冻、防潮、避光、通风、防火、防虫、防鼠等措施,防止药品污染、变质、失效。

  医疗机构对储存的药品应当进行养护,不得使用过期、失效、淘汰、霉烂、虫蛀、变质的药品。
  第十六条 药品养护人员应当做好药库、药房(药柜)的温度、湿度的监测和管理。温度、湿度超出规定范围时,应当及时采取调控措施,并做好记录。储存药品的常温库温度应当保持在10-30℃;阴凉库温度不应超过20℃;冷藏库(柜)温度应当保持在2-10℃;药库及药房的相对湿度应当保持在45%-75%。

  第十七条 医疗机构储存药品的设施与地面、墙、屋顶(房梁)、散热器、供暖管道之间、药品堆垛之间应当有一定的间距或者采取相应的隔离措施。其中,药品与墙、屋顶(房梁)的间距不得小于30厘米,与散热器或供暖管道的间距不得小于30厘米,与地面的间距不得小于10厘米。

  第十八条 医疗机构的储存药品应当按品种、批号分类相对集中存放。药品与非药品、内服药与外用药应当分开存放;易串味的药品、中药材、中药饮片以及危险品等应当单独存放。

  第十九条 医疗机构应当定期检查储存的药品。对近效期的药品和易霉变、易潮解的药品,应当视情况缩短检查周期。

  第二十条 医疗机构对质量不合格药品的确认、报告、报损、销毁应当有完善的手续和记录,并将质量不合格药品放置在不合格药品库(区)。

  第二十一条 医疗机构调配药品的场所、设施和包装材料等应当符合卫生和质量安全要求,不得对药品产生污染,影响药品质量。

  第二十二条 医疗机构使用的药品应当与诊疗范围相适应,并凭执业医师、执业助理医师或者取得乡村医生执业证书的乡村医生开具的处方调配药品。

  第二十三条 医疗机构应当严格依据处方调配药品,调配人员对处方所列药品不得擅自更改或者代用。对有配伍禁忌或者超剂量的处方,应当拒绝调配,退回开具处方的医生,经开具处方的医生更正或者重新签字后方可调配。处方审核、药品调配人员应当在处方上签字或者盖章,处方按规定保存备查。

  第二十四条 医疗机构调配药品应当做到计量准确。需依法强制检定的药品调配计量器具应当经强制检定合格,并在检定有效期内使用。

  第二十五条 医疗机构需要对原最小包装的药品拆零调配的,应当做好拆零记录并保存原最小包装。拆零药品应当在包装袋上注明药品名称、规格、用法、用量、批号、医嘱使用期限、医疗机构名称等内容。有特殊要求的,应当书面说明注意事项。

  第二十六条 医疗机构不得向非本机构就诊者销售药品。

 医疗机构不得以临街柜台形式或者以在本机构以外的场所义诊、咨询、试用等形式经营或者变相经营药品。


  第二十七条 医疗机构不得利用医疗业务广告进行药品宣传,其配置的制剂不得发布广告。

  第二十八条 医疗机构不得使用假药、劣药。

  第二十九条 医疗机构在药品使用过程中发现质量可疑药品,应当立即停止使用,妥善保存并及时向所在地食品药品监督管理部门报告。食品药品监督管理部门应当及时依法处理,在其检验结果确定之前,医疗机构不得自行作退货、换货或者销毁处理。

  第三十条 对已被食品药品监督管理部门确认的假药、劣药,医疗机构应当立即停止使用,并及时向所在地食品药品监督管理部门报告,由其依法处理。医疗机构不得擅自作退货、换货或者销毁处理。

  第三十惶?lt;/SPAN> 医疗机构应当按照国家有关规定,严格监测药品不良反应的发生情况。发现药品不良反应可疑情况时,应当按规定做好记录、调查、分析、评价和处理,并于每季度第一个月的5日内向省药品不良反应监测机构集中报告。发现新的或者严重的药品不良反应的,医疗机构应当立即采取控制措施,并于发现之日起7日内向省药品不良反应监测机构报告,同时向省、市和区、县(市)食品药品监督管理部门报告。发现群体药品不良反应的,应当立即向省、市和区、县(市)食品药品监督管理部门

  第三十二条 违反本办法规定,法律、法规、规章已有处罚规定的,从其规定。

 第三十三条 医疗机构违反本办法第四条、第五条、第六条、第七条、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条和第二十三条规定的,由所在地的食品药品监督管理部门责令其改正,给予警告,并可处以200元以上1000元以下的罚款;逾期不改正的,处以1000元以上10000元以下的罚款。

  第三十四条 违反本办法第二十二条、第二十六条、第二十九条和第三十条规定的,由所在地的食品药品监督管理部门处以1000元以上10000元以下的罚款。

  第三十五条 医疗机构违反本办法第二十七条规定,利用医疗业务广告进行药品宣传或者发布制剂广告的,由所在地的工商行政管理部门依法查处。

  第三十六条 单位或者个人无《医疗机构执业许可证》,以医疗机构名义使用药品的,由所在地的卫生行政部门依法查处。

  第三十七条 本办法自2005年11月1日起施行。

杭州市人民政府令第222号




《杭州市医疗机构药品使用质量监督管理办法》已经2005年9月12日市人民政府第83次常务会议审议通过,现予公布,自2005年11月1日起施行。




市 长 二00五年九月二十日




杭州市医疗机构药品使用质量监督管理办法




  第一条 为加强对医疗机构药品使用的质量监督管理,保障人体用药安全有效,根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内依法取得《医疗机构执业许可证》从事疾病诊断、治疗活动的医疗机构,在药品采购、验收、储存、养护、调配和配发等药品使用环节的质量监督管理。麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品和疫苗的使用及其质量监督管理应当遵守国家有关法律、法规的规定。

  第三条 杭州市食品药品监督管理部门主管全市医疗机构药品使用环节的质量监督管理工作。各区、县(市)食品药品监督管部门负责本辖区内医疗机构药品使用环节的质量监督管理工作。卫生、价格、工商等行政管理部门应当在各自的职责范围内,负责医疗机构药品使用的监督管理工作。

  第四条 医疗机构应当建立健全下列药品质量管理制度,并定期检查和考核制度执行情况,做好相应记录:

  (一)药品质量管理责任制度;

  (二)人员健康状况管理制度;

  (三)药品采购、验收管理制度;

  (四)药品质量信息管理制度;

  (五)药品储存、养护管理制度;

  (六)药品计量器具及储存、养护设备的使用管理制度;

  (七)特殊药品管理制度;

  (八)各项卫生管理制度;

  (九)处方调配管理制度;

  (十)不合格药品及退货药品管理制度;

  (十一)药品不良反应报告管理制度;

  (十二)质量事故报告和处理管理制度。

  第五条 医疗机构应当根据其规模和管理的需要设置药品质量管理机构或者落实药品质量管理人员,并明确其职责。药品质量管理机构的组成人员或者药品质量管理人员应当由依法经过资格认定的药学技术人员或者执业药师担任。

  第六条 医疗机构的处方审核人员应当由具有药师以上药学专业技术职务任职资格的药学技术人员或者执业药师担任,药品调配人员应当由依法经过资格认定的药学技术人员或者执业药师担任。

  第七条 医疗机构的直接接触药品人员,应当通过市食品药品监督管理部门规定项目的健康检查,并建立健康档案。患有精神病、传染病或者其他可能污染药品疾病的人员,不得从事直接接触药品的工作。

  第八条 医疗机构应当对本机构从事药品采购、验收、储存、养护、调配、配发工作的人员定期进行培训,并建立培训档案。

  第九条 医疗机构的药学技术人员和执业药师应当运用专业知识和各种药学情报资料,向医护人员和患者提供咨询服务,参与临床工作,并提出合理用药建议。

  第十条 医疗机构应当从具有《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和营业执照的药品生产、经营企业采购药品。医疗机构从与其首次发生供需关系的药品生产企业或者药品经营企业(统称首营企业)采购药品,或者采购首次购进的药品(简称首营品种)和进口药品时,应当按照有关规定索取并查验相关资料。

  第十一条 医疗机构购进药品,应当严格遵守国家有关规定,建立进货检查验收制度,验明药品合格证明和其他标识;对不符合规定要求的药品,不得购进和使用。

  第十二条 医疗机构应当建立真实、完整的药品购进记录。药品购进记录应当具有下列内容:

  (一)药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期;

  (二)购货数量、购进价格、购货日期;

  (三)生产厂商、供货单位;

  (四)法律、法规、规章规定的其他内容。药品购进记录保存时间不得少于3年;药品有效期超过3年的,保存至药品有效期后1年。

  第十三条 医疗机构应当按照依法批准的诊疗科目和药品使用范围设置相应的药库、药房(药柜)。

药库、药房(药柜)应当与诊疗、办公、生活等区域分开,⑾嘤ε渲靡韵律璞福?lt;/SPAN>

(一)便于药品陈列的设备;

  (二)符合药品特性要求的常温、阴凉、冷藏和冷冻保管设备;

  (三)保持药品与地面之间有一定距离的设备;

  (四)药品防尘、防潮、防污染和防虫、防鼠、防霉变等设备;

  (五)避光、通风设备;

  (六)使用中药饮片所需的有关设备;

  (七)其他保证药品安全使用的设备。

  第十四条 医疗机构的药库实行色标管理制度。待验药品库(区)、退货药品库(区)以黄底白字标明;合格药品库(区)、有中药饮片配方的零货秤取库(区)以绿底白字标明;不合格药品库(区)以红底白字标明。

  第十五条 医疗机构储存药品,应当根据药品质量要求,采取冷藏、防冻、防潮、避光、通风、防火、防虫、防鼠等措施,防止药品污染、变质、失效。

  医疗机构对储存的药品应当进行养护,不得使用过期、失效、淘汰、霉烂、虫蛀、变质的药品。
  第十六条 药品养护人员应当做好药库、药房(药柜)的温度、湿度的监测和管理。温度、湿度超出规定范围时,应当及时采取调控措施,并做好记录。储存药品的常温库温度应当保持在10-30℃;阴凉库温度不应超过20℃;冷藏库(柜)温度应当保持在2-10℃;药库及药房的相对湿度应当保持在45%-75%。

  第十七条 医疗机构储存药品的设施与地面、墙、屋顶(房梁)、散热器、供暖管道之间、药品堆垛之间应当有一定的间距或者采取相应的隔离措施。其中,药品与墙、屋顶(房梁)的间距不得小于30厘米,与散热器或供暖管道的间距不得小于30厘米,与地面的间距不得小于10厘米。

  第十八条 医疗机构的储存药品应当按品种、批号分类相对集中存放。药品与非药品、内服药与外用药应当分开存放;易串味的药品、中药材、中药饮片以及危险品等应当单独存放。

  第十九条 医疗机构应当定期检查储存的药品。对近效期的药品和易霉变、易潮解的药品,应当视情况缩短检查周期。

  第二十条 医疗机构对质量不合格药品的确认、报告、报损、销毁应当有完善的手续和记录,并将质量不合格药品放置在不合格药品库(区)。

  第二十一条 医疗机构调配药品的场所、设施和包装材料等应当符合卫生和质量安全要求,不得对药品产生污染,影响药品质量。

  第二十二条 医疗机构使用的药品应当与诊疗范围相适应,并凭执业医师、执业助理医师或者取得乡村医生执业证书的乡村医生开具的处方调配药品。

  第二十三条 医疗机构应当严格依据处方调配药品,调配人员对处方所列药品不得擅自更改或者代用。对有配伍禁忌或者超剂量的处方,应当拒绝调配,退回开具处方的医生,经开具处方的医生更正或者重新签字后方可调配。处方审核、药品调配人员应当在处方上签字或者盖章,处方按规定保存备查。

  第二十四条 医疗机构调配药品应当做到计量准确。需依法强制检定的药品调配计量器具应当经强制检定合格,并在检定有效期内使用。

  第二十五条 医疗机构需要对原最小包装的药品拆零调配的,应当做好拆零记录并保存原最小包装。拆零药品应当在包装袋上注明药品名称、规格、用法、用量、批号、医嘱使用期限、医疗机构名称等内容。有特殊要求的,应当书面说明注意事项。

  第二十六条 医疗机构不得向非本机构就诊者销售药品。

 医疗机构不得以临街柜台形式或者以在本机构以外的场所义诊、咨询、试用等形式经营或者变相经营药品。


  第二十七条 医疗机构不得利用医疗业务广告进行药品宣传,其配置的制剂不得发布广告。

  第二十八条 医疗机构不得使用假药、劣药。

  第二十九条 医疗机构在药品使用过程中发现质量可疑药品,应当立即停止使用,妥善保存并及时向所在地食品药品监督管理部门报告。食品药品监督管理部门应当及时依法处理,在其检验结果确定之前,医疗机构不得自行作退货、换货或者销毁处理。

  第三十条 对已被食品药品监督管理部门确认的假药、劣药,医疗机构应当立即停止使用,并及时向所在地食品药品监督管理部门报告,由其依法处理。医疗机构不得擅自作退货、换货或者销毁处理。

  第三十惶?lt;/SPAN> 医疗机构应当按照国家有关规定,严格监测药品不良反应的发生情况。发现药品不良反应可疑情况时,应当按规定做好记录、调查、分析、评价和处理,并于每季度第一个月的5日内向省药品不良反应监测机构集中报告。发现新的或者严重的药品不良反应的,医疗机构应当立即采取控制措施,并于发现之日起7日内向省药品不良反应监测机构报告,同时向省、市和区、县(市)食品药品监督管理部门报告。发现群体药品不良反应的,应当立即向省、市和区、县(市)食品药品监督管理部门

  第三十二条 违反本办法规定,法律、法规、规章已有处罚规定的,从其规定。

 第三十三条 医疗机构违反本办法第四条、第五条、第六条、第七条、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条和第二十三条规定的,由所在地的食品药品监督管理部门责令其改正,给予警告,并可处以200元以上1000元以下的罚款;逾期不改正的,处以1000元以上10000元以下的罚款。

  第三十四条 违反本办法第二十二条、第二十六条、第二十九条和第三十条规定的,由所在地的食品药品监督管理部门处以1000元以上10000元以下的罚款。

  第三十五条 医疗机构违反本办法第二十七条规定,利用医疗业务广告进行药品宣传或者发布制剂广告的,由所在地的工商行政管理部门依法查处。

  第三十六条 单位或者个人无《医疗机构执业许可证》,以医疗机构名义使用药品的,由所在地的卫生行政部门依法查处。

  第三十七条 本办法自2005年11月1日起施行。




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《物权法》对国资监管提出新挑战
刘卫华/李华振

摘要:《物权法》作为我国法治建设过程中的又一个重要里程碑,对国有资产亦带来了一系列新的冲击。具体包括:国资地位趋向脱魅化;国资界定趋向规范化;国资保护趋向市场化;国资追缴趋向分类化;国资监管趋向体系化等五个方面。
关键词:物权法;国有资产管理法;善意取得;国资监管



有人认为《物权法》对国有物权的保护远远不够,其实国有资产流失问题的症结,既非《物权法》上国有资产权利归属问题,也不是特殊保护问题,而是国家所有权如何行使的问题。传统上,由于国资在国民经济中居于主导地位,在经济命脉、国家安全等方面负有特殊的社会责任,在这种大背景下,我们只讲所有制,而不讲所有权;[1]只有根据所有制来区分的企业法,而没有不区分所有制的物权法。国有资产因此而受到优先于私有财产的特殊保护,这就导致长期以来,国资被“加魅”了。这一加魅,就使国资凌驾于私有财产之上,以居高临下的特殊身份去参与市场竞争,[2]从而导致了种种市场待遇的不平等、市场机会的不均等、市场成本的不对等。
一、国资地位趋向脱魅化
在现实中,不对等处处都在。一个国有企业和一个民营企业,都到国有银行贷款融资,在不平等的待遇下,即使国有企业不具备偿还贷款的能力,国有银行也会贷给国有企业,而不贷给民营企业;[3]而如果按照平等原则,则国有银行只看你是否具备偿还贷款本息的能力,只要具备,就贷款给你,不管是国企还是民企。现代市场经济的基础是平等,平等包括市场主体法律地位的平等、法律适用的平等、法律保护的平等。平等要求各个市场主体不管是国有还是私有,都在同一起跑线上平等竞争,适用同样的法律规则,承担同样的法律责任。[4]可以说,没有平等就没有公平和公正,没有平等就没有良好的交易秩序。
《物权法》讲的平等,包括三方面内容:(1)各种市场主体对相同的物权享有同等权利;(2)适用相同的市场交易规则;(3)当物权受到侵害时,侵害人承担同样的民事责任。打破了传统上对国资的特殊身份优待,明确规定不再区分所有制性质,一律平等。这一规定,实际上就推动了国资由原来的“加魅”变成“脱魅”,脱去原来笼罩在国资头上的特殊光环,不再因其身份而受到特殊待遇,必须如同其他财产一样平等地参与市场竞争。
脱魅之后的国资,要想发挥其作用,就必须参与市场竞争。资产的生命在于运动,而一个最显然的经济原理是,市场本身就意味着风险,没有损失就不是市场经济,包括国有资产在内的任何资产,只要它参与市场运动,就必须可买可卖、可增可减、可生可灭。不可能使国资在任何时候、任何条件下都只能保值、增值而不损值、减值。我们制定法律,不管是现在的《物权法》还是将来的《国有资产管理法》,目标只能是最大限度地减少国资的“非市场化损失”,而不可能制止市场化的长或消、生或灭。
国有经济与非公有制经济处于同样的法律地位,在市场交易中不存在法律上的任何优先权。在发生物权争议时,国有企业也只能以平等的市场主体身份,通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决纠纷。国有资产不再因为公有性质而受到神圣不可侵犯的特殊保护。因此,在平等原则下,如何加强对国有资产的监管,为国资管理部门提出了一个全新的课题。
二、国资界定趋向规范化
国有物权的范围具体包括哪些,在过去的一些法律规定中是不清晰明确的,仅是笼统抽象的规定,《民法通则》中规定的也不够周延,《物权法》第45—52条明确规定了哪些物权专属国家所有,[5]同时《物权法》第53-55条规定了国家所有权行使的基本规则。
《物权法》的这些规定,弥补了以前的法律对国有物权规定不明确、不具体、不系统的缺陷,为国有物权提供了明确的法律依据,有利于更好地保障国资安全,更有力地打击国资流失现象。
三、国资保护趋向市场化
国有资产流失是个严峻的问题。国有资产的流失将会经过重重环节,对其负责的人包括哪些?谁应承担这个责任?《物权法》在第56-57条规定,明确回答了这一问题。
类似的内容虽然在其它法律中也有所体现,但都比较零散。《物权法》对国有资产的保护主要采取两种方式:一是通过合理的物权制度设计,强化物的合理利用,保障物的效用得以充分发挥,实现国有资产保值、增值;二是通过物权保护制度设计,堵塞国有资产流失的漏洞。[6]
值得注意的是,《物权法》对国资的保护,其法律责任并不是超越于其他类型的物权之上的。因为,国资作为一种市场要素,与其他的市场要素一样,必须在市场上不断地“流转”,而在流转的过程中,就不可避免地会出现一些市场化的风险,有风险就会有损失,不会有绝对的保值增值。[7]因此,应区分国资的“市场化损失”与“非市场化流失”。《物权法》规定的这些法律责任,只能适用于那些导致国资非市场化流失的不法分子,而不能适用于那些虽然已经尽了职责、但因为市场化的风险而致使国资损失的经营者。
四、国资追缴趋向分类化
市场经济在本质上是陌生人之间进行的非信任交易,而不是熟人社会中的信任交易,人们无法去调查、去判断对方用于交易的财产究竟是不是合法财产、是不是拥有真正的处分权,因为如果每一笔交易都要进行合法性调查的话,交易成本将高的不可接受,市场将无法运转。[8]这就是善意取得制度存在的基础。
《物权法》第106条规定了善意取得制度,这在我国是一个全新的制度,将对国资监管产生深刻的影响。善意取得制度是近代民法上一项致为重要的制度。所谓善意取得,又称即时取得,是指无权处分他人财产的让与人,在将其不法占有的他人的财产交付于买受人后,如果买受人取得该财产时系出于善意,则其取得该财产的所有权,原所有人不得要求受让人返还。[9]
《物权法》规定的善意取得制度,将为国资监管带来新的考验。因为,在没有善意取得制度时,凡是非法财产(当然包括被不法分子非法占有的国资),在案件查办时一律无条件予以追缴。但是,《物权法》的善意取得制度却对此做出了不同的规定:(1)如果非法财产已经被第三人“善意取得”,则不得追缴;(2)只有在第三人是“恶意取得”时,才可以追缴。
善意取得制度的立法目的,当然不是为了保护侵吞国资的不法分子,而是为了保护善意第三人(买受人)的信赖利益,维护交易安全和市场秩序,符合国际通行做法。
善意取得必须满足以下几个要件:[10]一是主观上善意,即第三人作为买受人,他不知道、也不可能知道这是非法财产,在主观上没有故意受让非法财产的心理;二是付出了相应对价,即通过合理价格购得,而不能是赠与等不付对价的无偿行为;三是渠道合法,一般而言,如果是从公开市场上购得的,就为合法,而如果是从黑市购得,则推定为渠道不合法。
这样,被不法分子通过贪污、挪用等手段而非法占有的国有物权,一旦进入市场流通领域,被第三人善意取得,则司法机关在办理国资流失案件时,就不能再像以前那样一律追缴,而应区别对待:对于尚未转让的非法财产,当然应予追缴;对于虽已转让、但第三人为恶意取得的非法财产,也可追缴;但对于已经被第三人善意取得的,则不得向第三人追缴该非法财产自身,只能向不法分子追缴转让该非法财产所得的价款。
从善意取得的这些规定来看,虽然可以通过追缴转让该非法财产所得的价款来挽回国资损失,但问题在于:[11]第一,转让非法财产时的价格往往较低,远不能与被侵吞的国资应有的价值相当;第二,由于善意还是恶意是一种主观心理状态,所以,在实际操作中往往很难判断第三人受让该财产时是不是善意;第三,转让非法财产之后所得的价款,往往被挥霍或转移一空,追缴回来的可能性不大。
虽然《物权法》的本意并不在于纵容侵吞国资的不法行为,但是,由于善意取得制度在实际操作中难以做出反证(即反证第三人是恶意取得),往往只能按善意取得处理,这就对国资监管提出了挑战。由于《物权法》以“平等原则”为立法宗旨,它本身解决不了这一问题,还必须借助其它的配套法律来解决。
五、国资监管趋向体系化
尽管《物权法》对国有物权进行了规定,甚至在平等的基础上还略有倾斜地对国有物权进行了一定程度的保护,但是,有人还是认为《物权法》对国有物权的保护远远不够。对国资的保护远不是一部《物权法》所能承担起来的重任,不能把治理国有资产流失的重任全部让《物权法》来担承。
《物权法》的功能在于明确物的归属,保护权利人的物权。它主要规定三个方面的内容:一是物的归属,二是物所体现的权利义务关系,三是物权的法律保护。它的作用是:一方面,通过划分各种权利的界限,明确公权与私权;另一方面,为权利人充分利用财产提供良好的法制环境,以便最大限度地发挥物的效用。也就是说,《物权法》所规定的,是尽量超越所有制、适用于不同类型所有权的普适性的规则,争取尽量做到把国有物权、集体物权、私有物权一视同仁。
为什么国有资产不能受到特殊的保护?市场是天生的平等派,市场交易属于民事法律关系,其基本属性就在于当事人均为平等的民事主体。国家作为民事法律关系的主体,也必须与交易的对方处于平等地位,遵循法律面前人人平等的原则。如果国有资产受到特殊保护,就会与其他资产形成不平等的关系,导致权利保护体系的破坏和市场交易链条的断裂。
实际上,国资的根本问题并不在于《物权法》没有对它进行特殊保护,而在于国家作为所有权的主体,仅仅是一个抽象的存在,无法由具体的权利主体行使其权利。在市场交易中,如果是私人财产,则产权很清晰,所有者都希望多盈利,因为他的个人利益与交易的盈利状况是“正相关”的;而国有资产并不这样,有些是“不相关”,盈利多少与作为代理人的经营者关系不大;有些甚至是“负相关”,国资盈利越少,经营者通过关联交易侵吞的可能越多。[12]
国有资产主要是通过以下三个环节流失:一是投资流失,即由于投资决策所导致的国有资产损失;二是交易流失,即由于交易监管不到位而导致的损失;三是管理流失,即由于管理不规范、效率低下所造成的损失。这三个环节,投资流失是宏观性的流失,涉及国家投融资体制问题;交易性流失是中观性的流失,涉及监管体系是否完善、交易程序是否透明的问题;管理流失是微观性的流失,涉及国有企业治理结构是否有效、管理是否规范的问题。这些环节都与《物权法》无关,都是《物权法》所无能为力的。
国家如何管理国有资产并实现保值增值,如何建立完善的国家所有权行使主体制度,已经远远超出《物权法》的功能范畴。上述问题不是《物权法》所能解决的。

参考文献:
[1]赵万一.论国家所有权在物权法中的特殊地位[J].河南省政法管理干部学院学报,2007,(1).
[2][法]蒲鲁东.什么是所有权[M].北京:商务印书馆,1982.
[3]李芳.物权法的宪政价值[J].理论前沿,2006,(16).
[4]王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.
[5]张鹏.物权法定原则的肯定与否定——评《物权法草案》对物权法定原则的新近修改[J].法学,2006,(12).
[6]赵中孚.民商法理论研究(第二辑)[M].北京:中国人民大学出版社,2000.
[7]毛玮.论物权行为的实践性[J].学术研究,2006,(12).
[8]孙宪忠.论物权法[M].北京:法律出版社,2001.
[9]孙冬花.我国善意取得制度现状——对《物权法(草案)》(第三次审议稿)相关规定的评析[J].法制与社会,2006,(12).
[10]王崇敏.中国物权制度[M].内蒙古:内蒙古人民出版社,2003.
[11]赵岚.论现代物权法的经济意义[J].法制与社会,2006,(11).

永州市人民政府办公室关于印发永州市行政复议案件处理程序若干规定的通知

湖南省永州市人民政府办公室


永州市人民政府办公室关于印发永州市行政复议案件处理程序若干规定的通知




各县区人民政府,各林场、管理区、开发区,市政府各委局、各直属单位:
  《永州市行政复议案件处理程序若干规定》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二OO三年四月二日




永州市行政复议案件处理程序若干规定



  为了依法正确、及时履行行政复议职责,规范市人民政府行政复议案件的处理程序,根据《湖南省人民政府办公厅关于省人民政府行政复议案件处理程序若干问题的通知》(湘政办发[2003]5号)的规定,制定本规定。
  一、市人民政府法制办公室(以下简称市政府法制办)为市人民政府的行政复议机构,具体办理市人民政府的行政复议事项。二、下列行政复议事项,市人民政府授权市政府法制办直接办理:
  (一)县区人民政府或者市人民政府各工作部门、有关直属机构(以下统称下级行政机关)无正当理由不予受理公民、法人或者其他组织依法提出的行政复议申请,应责令其受理;
  (二)依法直接受理应当由下级行政机关受理的行政复议申请;
  (三)决定不准予撤回行政复议申请的;
  (四)决定停止执行被申请的具体行政行为的;
  (五)情况复杂,不能在法定期限内作出行政复议决定,需要延长审理期限的;
  (六)转送对上级规范性文件合法性提出审查申请的;
  (七)依法作出中止审理行政复议案件决定的;
  (八)依法作出终止审理行政复议案件决定的。
  三、下列行政复议事项,市政府法制办应当依法审查,提出意见,及时报市人民政府决定:
  (一)作出行政复议决定的;
  (二)作出不予受理行政复议申请决定的;
  (三)被申请人拒不履行行政复议决定,由市人民政府责令其履行的;
  (四)其他需要由市人民政府决定的行政复议事项。
  四、申请人依照复议法第二十六条规定,一并提出对复议法第七条所列有关规定的审查申请的,以及市人民政府依照复议法第二十七条规定,在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法的,在7日内转送有权处理的国家机关处理。
  五、申请人或者第三人对变更原具体行政行为的复议决定,逾期不起诉又不履行的,由市人民政府申请人民法院强制执行。
  六、市政府法制办发现下级行政机关有复议法第三十四、第三十五、第三十六、第三十七条规定的情况的,应当建议有关行政机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任。有关行政机关应当在建议要求的期限内依法作出处理,并将处理结果报告市政府法制办。
  七、对市人民政府受理的行政复议案件,被申请人和有关行政机关应当严格按照复议法的规定,及时提出书面答复,提供证据、依据和其他有关材料,并及时履行市人民政府作出的行政复议决定。八、市政府法制办办理行政复议案件,应当严格按照有关规定,制作行政复议法律文书。制作行政复议决定书和经市人民政府审批或决定后签发的其他行政复议法律文书,盖市人民政府印章。除此以外的行政复议法律文书,盖“永州市人民政府行政复议专用章”。