李迎春
摘要：本文从用人单位劳动用工角度出发，深度剖析用人单位在适用劳动合同试用期制度的疑点、难点问题，并提供实务操作性极强的操作指引，对用人单位适用劳动合同法将具有极大参考价值。
关键词：用人单位；劳动合同法；试用期；解析；操作指引
1．什么是试用期
“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。《劳动部办公厅对的复函》（劳办发[1996]5号）对试用期作了如下的定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。
《劳动合同法》对试用期期限规定有非常具体的规定，《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
另外，除了企业员工试用期外，还有两种试用期，一是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月，特殊情况可以延长，但最长不超过六个月；被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至十二个月，该试用期包括在聘用合同期内。二是国家公务员的试用期，机关新录用的国家公务员实行一年试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。
【操作指引】三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百六十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可选择合适的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。
2．试用期与见习期、学徒期
关于学徒期与试用期，根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）的规定，学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。
见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）中规定：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革，企业用工制度的变化，实践中见习期制度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。
【操作指引】《劳动合同法》颁布后，曾有一个企业就试用期问题咨询，该企业认为劳动合同法规定的试用期太短，是否可与劳动者约定六个月的见习期，见习期内工资可与劳动者协商约定，不受劳动合同法的约束。笔者认为，企业这种规避法律的行为是行不通的，见习期适用的对象实行国家统一分配制度的大中专、技校毕业生，随着大学生分配制度的变革，国家已经不再对大中专、技校毕业生进行分配，见习期也失去了适用的基础。
3、用人单位关于试用期的一个违法应对方案
实践中有企业提出签订半年合同（不约定试用期）＋三年合同（约定六个月试用期），获取一年“试用”时间，理由是劳动合同法中仅约定同一用人单位对同一劳动者只能试用一次。但并没有规定试用期应该在什么时候才能用。具体操作如下：与劳动者订立劳动合同时，第一次半年的合同期公司自动放弃试用期，在劳动合同到期前３０天内，公司通知劳动者续签劳动合同，告知将续签三年期限劳动合同，试用期六个月，如果劳动者不愿续签的或不同样六个月试用期的，则终止劳动合同，最多支付半个月工资的经济补偿，如劳动者同意续签的，则在订立三年期劳动合同，就可以约定六个月的试用期，这样等于劳动者在一年内都等于处于试用期内。
其实该方法是行不通的。劳动合同法虽未明确说明试用期应该在何时使用，劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对劳动法的试用期作出了解释：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。这里明确了试用期适用于初次就业的劳动者。根据《高级汉语词典》的解释，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。因此，试用期均仅适用于初次就业，如果企业在与劳动者签订6个月合同时未订立试用期，将视为放弃试用期，再次签订合同时不能再约定试用期，道理很简单，企业既然决定再次续订劳动合同，显然该劳动者符合企业录用条件，如果续订合同时企业还约定试用期，这显然与法律设立试用期的目的相违背。在劳动合同法颁布之前，试用期可以重复约定，只要是不同的工作岗位，所以劳动部的解释是试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。而劳动合同法颁布后，已经否定了重复约定试用期的做法，即使换了不同的工作岗位也不能重复约定。但是，劳动合同法并未否定试用期适用于初次就业的规定，所以，新法下的试用期仍仅适用于初次就业的劳动者，其实这也是试用期最本质的特征，试用当然是在正式使用前使用，怎么能够本末倒置，正式使用后再去试用呢？
【操作指引】这个试用期对策是不可行的，会将后面的6个月试用期陷入违法约定试用期的风险中。
4. 劳动法与劳动合同法关于试用期的规定的异同
劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）中规定，按照《劳动法》第21条的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
新、旧法关于试用期规定的细微变化：
（一）试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体：
（1）劳动合同期限在一年以下的试用期限：
旧法：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；
新法：劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。
（2）劳动合同期限在一年以上的试用期限：
旧法：劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。可得出结论，二年以上的，试用期最长可达六个月。
新法：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
（二）有关试用期适用的变化
（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限：
旧法：没有具体规定，可以约定试用期。
新法：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。
（2）不能重复约定试用期的适用
旧法：试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
新法：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
【操作指引】用人单位应当注意劳动合同法对试用期规定的细微变化，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期可理解为用人单位招用同一劳动者，岗位发生变更，或者劳动合同续签，或者劳动合同解除、终止后再次录用的，都不能再次约定试用期。
5.以口头或其他形式约定试用期的法律风险
佛山市农业龙头企业认定和奖励的试行办法
广东省佛山市人民政府
印发佛山市农业龙头企业认定和奖励试行办法的通知
佛府[2004]100号
各区人民政府，市府直属各单位:
现将贯彻落实市委、市政府《关于加快农村工业化城镇化和农业产业化建设的决定》（佛发[2004]6号）的配套文件《佛山市农业龙头企业认定和奖励的试行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○四年六月二十三日
佛山市农业龙头企业认定和奖励的试行办法
为贯彻落实《中共广东省委关于大力推进农业产业化经营的决定》，进一步做大做强农业龙头企业，促进农业发展和农民增收，加快我市农业产业化和现代化发展进程，根据《佛山市农业发展规划纲要（2001～2010）》和市委、市政府《关于加快农村工业化城镇化和农业产业化建设的决定》，制定本试行办法。
一、指导思想和目标要求
（一）指导思想。围绕农业增效、农民增收和加快农业现代化进程，培育发展具有市场开拓能力、科技开发能力、加工流通能力、带动农户发展商品生产并为农民提供产前、产中、产后全程服务的大型或较大型的农业龙头企业，推进农业结构的战略性调整，促进体制创新与技术创新，进一步提升我市农业产业化发展水平。
（二）目标要求。通过市、区两级的重点培育和扶持，发展形成一批多种形式、多种经济成分并存的农业龙头企业，形成一批区域化布局、规模化生产、集约化经营的各具特色的主导产品和主导产业，实现农民收入持续稳定增长，推进农业生产和农村经济上新台阶。到2010年，全市重点培育出30家规模较大、实力雄厚、带动力强的农业龙头企业。
二、认定条件
（一）凡在本市注册登记、从事农产品生产、加工、流通的企业和农民专业合作经济组织，且经营的农产品全部产自本市，均可提出佛山市农业龙头企业资格认定申请。
（二）申报认定佛山市农业龙头企业，要符合本市农业发展导向，辐射带动能力强，与农户建立各种形式的利益联结机制。并具备下列条件之一：
1、农产品加工企业，年自加工销售额1亿元以上。
2、农产品生产企业或经认定的农民专业合作经济组织，有2000亩以上固定的生产基地，或年自繁自育出栏肉猪2万头以上，或出栏禽苗2000万只以上，或自养出栏肉禽100万只以上。
3、农产品交易市场，年交易额5亿元以上。
4、出口创汇企业，年创汇额达到500万美元以上。
（三）申报企业要有注册商标品牌，资产负债率不超过60%，销售利润率3%以上，申报前两年内无欠税、欠薪等不良记录，银行信用较好，产品销售率在95%以上。
具体认定考核办法，由市农业局另行制定。
三、申报程序
（一）市农业局是佛山市农业龙头企业认定工作的组织管理部门，负责受理佛山市农业龙头企业的申报、组织专家评审、进行资格认定以及监测管理等工作。
（二）佛山市农业龙头企业的资格认定，按下列程序办理：
1、企业向所在区农业局提出书面申请，由区农业局初审并加具意见后，上报市农业局。
2、市农业局受理并组织专家对申报企业进行资格评审，择优推荐。
3、市农业局对经过专家资格评审推荐的企业进行认定，报市政府批准后授予“佛山市农业龙头企业”称号，并颁发牌匾。
（三）申报企业应按规定的格式及要求（表式由市农业局统一制发），如实提供企业生产经营基本情况。涉及企业财务、资产、效益等数据的，须由区农村财务管理办公室（会计辅导站）审定；企业银行信用须由开户行出具证明。
（四）申报材料必须真实。如有弄虚作假，一经查实，正在进行评审或认定的，终止评审、认定程序；已经取得佛山市农业龙头企业资格的，取消资格，并追究相关责任人的责任。作假企业3年内不得再行申报。
四、管理办法
（一）符合佛山市农业龙头企业条件的企业，于每年10月前向市农业局申报；一次认定，3年有效；期满重新申报、认定，逾期未申报的企业不再享有佛山市农业龙头企业资格。
（二）取得佛山市农业龙头企业资格的企业，应当接受农业部门对其生产经营、基地建设、产品市场、带动农户、企业信用等状况的监测，并按规定要求填报有关年度报表（表式由市农业局统一制发）及总结。
（三）区农业局受市农业局委托，负责本行政辖区内市级以上农业龙头企业的跟踪监测和管理，并于每年1月底前向市农业局作出书面报告。
（四）对市级农业龙头企业实行动态管理。已认定的市级农业龙头企业，每年考核一次。考核未达到规定条件和标准的，取消其佛山市农业龙头企业资格，不再享受相关政策优惠。
（五）申报省或国家级农业龙头企业资格前，须先取得佛山市农业龙头企业资格。已经获得省、国家级农业龙头企业资格的企业，自然享有佛山市农业龙头企业资格。
（六）佛山市农业龙头企业更改企业名称，需要对其资格重新确认，企业应出具工商行政管理部门的营业执照变更文书及其他相关资料，报市农业局审核确认。
五、奖励标准
（一）市政府每年对经认定的市级以上农业龙头企业进行考核，对考核合格的市级龙头企业给予30万元、省级龙头企业给予40万元、国家级龙头企业给予50万元的奖励，奖励期限最长不超过3年。对满3年后被再次认定的国家、省、市级龙头企业，经年度考核合格的，市政府每年给予10万元奖励。各区要按1：1以上的比例安排配套奖励资金。
（二）对经认定的市级以上农业龙头企业实行项目安排倾斜政策（包括项目资金安排）。
各区要根据本试行办法制定实施办法，并报市农业局备案。
本办法由市农业局负责解释，从2004年7月1日起试行。
