您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

限制期限合同与解雇的判例与法理依据-以德国法为例

范剑虹


一、雇主解雇的种类以及期限合同的限制

　　在学理上，解雇通常可分为两大类：正常解雇与特别解雇。一般而言，正常解雇不适用于限期的劳动合同（befristete Arbeitsvertrag），劳动合同或者行业集体合同（Tarifvertrag）也很少约定可使用正常解雇（§14,15Abs.3 TzBfG）。但是雇主可以按照民法典第626条的“重要原因”行使特别解雇权。但是，解雇保护规定不适用于正常解雇，那么通过制定限期的劳动合同就有可能规避解雇保护法。当然，正常解雇可以适用于非限期的合同。虽然按照民法典第620条第1款和第3款签订限期合同时许可的，但是雇主不能不良使用限期的合同，它仅被使用于目的性的工作（Zweckbefristung）,比如顶替生病的或者在产假的职员的工作。联邦劳工法院认为：考虑到限期合同规避解雇保护的问题，如果没有提出限期合同与非限期合同区别的实质性理由，就不能不良使用限期合同[1]。至于因看不清将来劳工的需求而使用限期合同的理由，不能作为实质性理由。因为这种理由仅仅属于企业的风险范围。至于鉴于回旋原则（Rotationsprizip）而将职位留给别的职位申请者的观点在高等院校遭到极大的反对，因而著名的法学家，弗莱堡大学校长Loewisch教授要求立法规定在怎样的前提下容许签订限期合同。除了上述的正常与非正常解雇种类之外，其它的解雇种类有：部分解雇（Teilkuendigung）[2], 变更解雇(Aenderungskuendigung)[3], 预先防备式解雇（vorsorgliche Kuendigung）[4]、压力式解雇（Druckkuendigung）[5]和怀疑解雇（Verdachtkuendig）[6]。



二、解雇概念所蕴含的限度

　　解雇这样一个非独立的形成权是否是完全自由的，还是受限制的呢？它的合理内涵，也即解雇的限度在哪里呢？因为它是规范解雇法律问题的基础，因而有必要再作深入的探讨。

（一）、自由解雇的理据

1、强制性的诉求功能

　　企业雇主的解雇是一个必要的法律手段，它是一个法律上保证的强制性的诉求[7]。没有解雇权等相应法律，劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[8]将生产因素分为劳动（Arbeit）、土地（Boden）和资本（Kapital）。而劳动又往往被理解为是为了一个经济目的而进行的体力与智力活动[9]，而劳动的体系又往往分为4个方面：1、非自由体系（Das System der Unfreiheit）[10]； 2、个体自由体系（Das System der individuellen Freiheit.）[11]；3.受国家权利机构限制的体系（Das System der Gebundenheit an die Staatsgewalt）[12]；4. 受团体限制的体系（Das System der korporativen Gebundenheit）[13]。从雇主解雇的角度，解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[14]的解雇变得更为灵活，当然行业合同能否撤销有理论分歧：Hueck和Nipperdey认为行业合同的意思表示错误不能撤销，只能用解雇，而Soellner认为可用撤销，其效力应为ex nunc。不管如何，通过解雇社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中，不仅仅需要合同[15]，同样也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和竞争能力,并创造更多的就业机会。



2、自助功能
　　
　　解雇是形成权（也称可能权或者能权），它是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得以产生、变更和消灭的权利[16]。它可以是一个独立的形成权，比如：取得权（Aneignungsrecht）和不独立的形成权。它往往是一种从已存在的合同中产生的形成权，比如解雇权[17] 、撤销意思表示和解除（Ruecktritt）等。原则上，合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分，它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征（Dieser rechtsvernichtende Charakter）就是一种自助的功能（Selbsthilfefunktion）。这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中, 因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[18]。但是有必要明确一个问题：是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[19]？这将在以下部分论述。然而，在市场经济中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时，雇主不能放弃解雇的自助工具。

（二）、限制解雇的理据

1、劳动法律关系本质的理据

　　从劳动法律关系的本质出发，笔者阅读了大量的文献，从纷争的文献中总结出以下四种不同的观点，并试图对不同的观点做出推论与评判：

（1）、债的特性-罗马法式的定位
　　劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果因劳动合同（Arbeitsvertrag）中的部分债的特征，而将其看作为劳务合同（Dienstvertrag）中的一个种类的话[20]（劳动合同与劳务合同往往是以是否有属人性质来区分的），那么作为持续的劳动关系（Dauerschuldverhaeltnis[21]） 就会带有交换的性质（Austauschcharakter）[22]。比如一位雇员在外国度假时因外国的机场罢工迟了2天上班，因而按照民法典第326条第1款就没有获取此2天工资的请求权。交换关系是一个劳动法律关系中的一个重要成分，因而原则上民法典第320条下是可以适用于这种双务合同的。如果仅从劳动关系的债的性质特征出发，我们可以认为，劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(Idee der Selbstbestimmung) 和建立在自由的基本理念上的, 从而进一步地可以认为：私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系，进而促进公共利益的发展[23] 。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的，而国家在此仅仅被作为是一个市场机制框架条件下的保证人（Garant der Rahmenbedingungen des Marktmechanismus[24]）。

　　正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个无限制地实现自决权的理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要。



（2）、属人法的特性- Potthoff的观点
　　Heinz Potthoff[25]认为, 雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式，应该与此财产绝对分开[26]。Heinz Potthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”（ "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis"）[27]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”（“personenrechtliche Verhaeltnis”），它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务（Fuersorgepflicht）有关联（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。



（3）、 债务与属人关系特征- Gierke与Farthmann的观点
　　Otto v. Gierke 是第一个指出这个事实：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。这个观点很重要，因为它不像“纯报酬”的观点那样无法明确区分哪一个是具从属性的劳动合同，哪一些是以交换关系为特征的劳务合同。而Gierke的观点可以将具有从属性的劳动合同与没有从属性的劳务合同区别开来，使民法典中的债法的交换关系能与劳动法中部分具有人身依附关系（或称谓从属关系）的合同区分开来了。虽然在理论上，劳动合同也是劳务合同的一种，但是除此之外，其他劳务合同一般不具有从属性，比如承揽、委托等。因而Gierke将劳务合同中的劳动合同视为具有属人内容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作为一个“与人相关的法律关系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[28]。 Farthmann[29] 认为：劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象，而且从雇员的角度，也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此，它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保护手段，因而限制解雇的观点是可以有条件地接受的。

（4） 共同体特征 - Hueck和Nipperde以及Nikisch的观点
　　劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系，那就是雇主有照顾的义务，而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系（ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis），因而劳动合同是一个共建的合约（ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag），这种合约不是买卖合同，而是一个如同公司法上的合约[30]。Nikisch也认同这个观点, 并且还补充认为：这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系（Statusverhaeltnis）[31]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[32]的投入，因而雇主自由解雇由为此义，因而就有必要受到限制。
湖北省十堰市人民政府


市人民政府关于印发《十堰市市级会议费管理暂行办法》的通知

十政发[1996]61号
各县市区人民政府，白浪开发区管委会，市政府各部门，各县级事业单位：
　　经市委、市政府研究同意，现将《十堰市市级会议费管理暂行办法》印发给你们，请遵
照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九六年九月二十日

　　　　　　　　　　　十堰市市级会议费管理暂行办法
　　第一条　为转变机关作风，切实加强会议费管理，进一步控制和精减会议，节约会议费
开支，根据鄂政发[1996]14号文件特制定本办法。
　　第二条　会议的分类
　　一类会议：市党代会，市人代会，市政协全委会，市委、市政府召开的全市劳模表彰
会。
　　二类会议：市委、市政府全会，市人大常委会议，市政协常委会议，市纪委全会，县委
书记会，县长会，各民主党派和群众团体代表大会。
　　三类会议：市人大、政协专门委员会工作会，市直常政群机关报经市委、政府批准召开
的工作会议及以市委、市政府名义召开的专业性会议。
　　第三条　会议的时间及规模
　　（一）会议天数。一类会议一般不超过5天，二类会议不超过4天，三类会议不超过3
天。
　　（二）参加会议代表。一、二类会议以实有代表为准；三类会议原则上只开到县市区，
代表人数应控制在40人以内。
　　（三）严格控制工作人员及司机。一、 二类会议工作人员及司机控制在代表人数的20%
以内；三类会议工作人员及司机控制在代表人数的15%以内。
　　（四）除一类会议可按实际需要支报租用车费外（租费每台每天控制在500元）。 其他
会议不得支报租车费。
　　第四条　会议费的开支
　　（一）一、二类会议经费由市财政审核后报市政府批准，财政列支，其中，人大常委会
、政协常委会省规定标准测算列入年度预算，包干使用，超支不补。
　　（二）三类会议（含以市委、市政府名义召开的会议）经费一律在单位包干经费中列
支。
　　（三）会议费开支标准如下（不含代表每人每天应交纳伙食费3元）
　────┬────┬──────┬─────┬─────　
　　项　目│　房租费│　伙食补助费│　其他费用│　合　计　　　　　
　────┼────┼──────┼─────┼─────　　　
　 一　类 │　35　　│　　35　　　│　 10　　 │　 80　　　　　
　────┼────┼──────┼─────┼─────　　　
　 二　类 │　35　　│　　25　　　│　　5　　 │　 65　　　　　
　────┼────┼──────┼─────┼─────　　　
　 三　类 │　25　　│　　25　　　│　　　　　│　 50　　　　　
　────┴────┴──────┴─────┴─────　
　　会议开支标准内各项目可相互调剂，但不得突破包干开支标准总额。
　　（四）实行部分会议费补助到人的办法。家住会址附近的与会代表，不在会议食宿的，
可适当给补助，补助标准每人每天15元。
　　第五条　会议的审批
　　凡需要召开的会议均实行审批制。召开一、二类会议，由市委常委会和市政府常务会审
批；召开三类会议由市级分管领导审批。
　　第六条　会议地点的确定
　　市级各类会议，除现场会外，一般不得到县、市、区召开；一、二类会议必须在指定接
待宾馆、饭店召开。三类会议尽量在自办招待所召开，本单位招待所接待不了或没有招待所
的可在指定接待单位召开。
　　第七条　严肃财经纪律
　　（一）会议期间不准用公款组织游览和与会议无关的参观活动，不得铺张浪费，大吃大
喝。
　　（二）会议费内一般不准开支照像、洗像、设备购置、纪念品、公文包、加餐宴请等费
用；文娱活动、书刊杂志等费用自理。
　　（三）接待单位必须严格执行统一的客房收费标准和伙食等开支标准，不得降低服务质
量，不得随意或变相提高收费标准，扩大收费范围，要坚持原则，自觉抵制举办会议单位的
违纪要求，否则取消接会资格。
　　第八条　严格报销制度
　　各单位按规定召开的各类会议必须在会议结束后事15日内结帐。会议接待单位应据实出
具会议伙食费、住宿费、场租费等分项开支发票，主持会议单位必须提供会议代表及工作人
员名册，按标准核销。做到会前有批准预算，会后有专项决算。财政部门对违反规定和超预
算的支出，要通过审查予以剔除，不予核销。
　　第九条　本办法自发文之日起执行。