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商业部关于下达《国营饮食服务企业实行固定工资加提成工资制度的试行办法》的通知

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商业部关于下达《国营饮食服务企业实行固定工资加提成工资制度的试行办法》的通知

商业部


商业部关于下达《国营饮食服务企业实行固定工资加提成工资制度的试行办法》的通知

1981年7月27日,商业部

为了贯彻各尽所能、按劳分配的原则,充分调动职工劳动积极性,根据国务院(81)10号文件《关于正确实行奖励制度,坚决制止滥发奖金的几项规定》,以及国务院关于贯彻执行十号文件的补充规定的精神,经征得国家劳动总局、财政部同意,现将《国营饮食服务企业实行固定工资加提成工资制度的试行办法》发给你们,请在省、市、自治区人民政府领导下,有计划、有步骤地试行,并在工作中注意处理好以下问题:
一、必须认真做好测算工作,使提成率能够正确地体现兼顾国家、企业和职工三者利益。要保证在扩大经营、增加盈利的基础上,首先是国家增加积累,企业增加收入,并使职工所得也有所增加,防止偏顾一头的倾向。
二、按照《国营饮食服务企业管理条例》的要求,认真整顿基层企业,大力改善经营管理,实现增收节支,但决不容许以违反政策,抬高物价,变相涨价和降低服务质量的错误做法来追求利润,扩大提成工资。
三、各级商业、服务行政部门要加强领导,做好思想政治工作,教育广大干部和职工从有利于经济上实行进一步调整,政治上实现进一步安定的大局出发,艰苦奋斗,努力工作。要深入基层,及时研究解决执行过程中出现的新情况、新问题,总结经验,加以完善,使这一项工作健康地推行。

国营饮食服务企业实行固定工资加提成工资制度的试行办法

第一章 总 则
第一条 为了充分调动职工的劳动积极性,改善企业经营管理,提高工作效率和服务质量,更好地为生产、为人民生活服务,特制定本办法。
第二条 固定工资加提成工资制度,是适应饮食业、服务业的生产劳动和经营特点,体现按劳分配、多劳多得、少劳少得和同工同酬原则的一种较好的工资形式。实行这一工资制度时必须兼顾国家、企业集体、职工个人和消费者四个方面的利益,在增产增收并保证国家、企业多收的基础上增加职工的收入。
第三条 企业实行固定工资加提成工资制度应当具备一定条件,如经营情况比较稳定,劳动组织比较合理,管理制度(如工作量记录、服务质量检查制度等)比较健全,财务上独立核算,严格计算经济效果。

第二章 提成工资的具体形式
第四条 实行固定工资加提成工资制度的企业,其提成工资可分别实行小组提成或企业提成,凡是营业额或利润额能够单独计算检查的小组,可以实行小组提成,只能按企业计算检查的,则实行企业提成。
第五条 为了保证职工生活的相对稳定,淡旺季职工收入不致过于悬殊,可以将现行标准工资加以适当折扣(例如八折),作为固定工资部分,另按利润额或营业额实行提成,作为提成工资部分。但各地可以因地制宜适当扩大或缩小固定工资部分的比例。
第六条 提成工资部分一般以实行全额利润提成的形式为好。实行利润提成的企业,必须采取相应的措施,保证产品质量和服务质量以维护消费者的利益;也要保证正当费用开支和国家积累。实行按营业额提成的企业,必须制定出合理的原材料消耗定额、费用定额、劳动定额,以防止单纯追求高营业额而不计成本,不顾国家和企业的利益。
第七条 实行固定工资加提成工资制的企业,必须严格执行国家政策法令。企业出现亏损,只发固定工资部分。违反政策或损害国家、消费者利益所得的收入部分,必须扣除,不得参与提成。例如饮食业超过上级规定毛利幅度的收入,服务业不合理地减少为保证服务质量而确定的物料用品消耗开支等,都不得参与职工提成分配,并应当查清原因,加以纠正。

第三章 提成率的确定和修改
第八条 提成率的确定必须合理,所谓合理的水平是在劳动组织比较合理、经营条件比较正常的情况下,经过职工努力提高服务质量,完成各项经济指标,并保证增加盈利部分,国家、企业多得的同时,职工个人实际收入随之适当提高。具体提成比例按地区行业控制,由各省、市、自治区商业(服务)厅、局依据当地情况,会同劳动、财政部门区别行业加以核定,既不能一刀切,搞平均主义;又要防止就高不就低,追求高比例提成的倾向。
第九条 各企业的提成率由各地饮食、服务业管理部门分行业,不同企业类型、等级、地段和营业情况加以确定,报经当地商业、服务业行政主管部门批准后执行。
为了保证在国家多收的基础上,适当增加职工所得,目前一般可采用分段递减(累退)提成率,而不规定个人提成工资的最高限额。
第十条 提成率在正常情况下应保持稳定,一般一年审查修改一次(对于初次制定的提成率,可以规定一个试行期,如试行三个月至六个月),如果企业规模、等级、业务范围、经营条件、劳动组织发生重大变化的时候,则需要及时进行修改。
第十一条 在一般情况下,淡旺季的提成率应该一致,不能为了保证职工收入而在淡季提高提成率。正确的做法应该是根据淡旺季的不同营业情况,合理调整劳动组织,扩大营业增加收益,也可以采取以旺养淡,把旺季提成工资分配后结余部分,调剂到淡季使用。

第四章 提成工资的分配
第十二条 小组或企业所得的提成工资,应该根据“按劳分配、多劳多得”的原则,按照小组或企业各个成员工作成绩、劳动效果的大小进行合理分配。企业内脱产的领导和管理人员,一般都可以结合其本岗位工作的完成情况参与提成工资的分配。
第十三条 提成工资的具体分配办法,可采用“死分活值”或“活分活值”的方法,也可以采用“死分活分”相结合,“活值”计酬的方法。“死分”的评定,主要应根据每个职工技术水平高低、责任大小、劳动强度、劳动条件和原有工资多少等方面的实际情况,经民主评议,合理确定。“死分”一季度、半年或一年评定一次,在此期间,“死分”固定不变。“活分”的确定,尽可能采取“记分”的办法,根据每个职工的实际劳动效果和企业规定的奖分罚分条件,记算每个职工的“活分”分数。
第十四条 提成工资在工资项目列支。其提成金额,合理分配给职工后有多余的,可以结转到下一年度继续使用。

第五章 提成工资工作的管理
第十五条 各省、市、自治区商业(服务)厅、局可根据本办法的精神,制定适用于本地区的具体办法,征得省、市、自治区劳动局、财政厅、局的同意后执行。
第十六条 基层企业应将实行提成工资的具体办法和细则报上级主管单位批准。
第十七条 企业对于做同一工作的职工,在同一时期应当实行同样的工资制度,不得一部分人实行固定工资加提成工资制,另一部分人实行计时工资制。
第十八条 企业主管部门和企业,必须加强工资管理工作,要有专人负责,经常注意分析检查企业的经营状况和职工工资收入情况,以及企业内外职工之间,新老职工之间的工资关系,及时总结和改进工资工作,严格执行国家规定的工资政策和法令。
第十九条 实行固定工资加提成工资制的企业,除国家规定的发明、技术改进和燃料节约奖外,不再发经常性的生产服务奖和综合奖。除法定节假日外,也不发加班工资。职工调出本企业仍以标准工资为准,长期病假、退职、退休按劳保条例规定执行。
第二十条 实行固定工资加提成工资制的企业,既要在分配上反对平均主义,又要防止为了多得提成工资,单纯追数量,忽视质量,损坏设备、用具和过多地加班加点影响职工健康等不良倾向。
第二十一条 实行固定工资加提成工资制的企业,必须加强政治思想工作,教育广大职工树立共产主义劳动态度,全心全意为人民服务。要发扬大公无私,先人后己,勤俭建国,艰苦奋斗的革命精神为社会主义现代化建设多做贡献。要把物质鼓励和精神鼓励很好地结合起来,对为国家做出贡献的集体和个人,应给予必要的荣誉奖,以进一步激发职工的社会主义积极性。
第二十二条 本办法只适用于独立核算的基层企业。各级业务管理单位,实行与商业业务管理单位一样的奖励办法。  关于《国营饮食、服务企业实行固定工资加提成工资制度的试行办法》的几点说明(略)


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《全国妇联书记处办公会议制度》《全国妇联书记处群众接待日制度》《全国妇联机关公文处理制度》《全国妇联会议活动请示报批制度》

全国妇联办公厅


妇厅字[2004] 1号


关于印发有关工作制度的通知

全国妇联机关各部门、各直属单位:
为进一步加强管理,规范工作程序,提高办公效率,推进机关工作的制度化、规范化建设,在反复征求各方面意见的基础上,经全国妇联书记处研究决定,现将制定和完善的全国妇联书记处办公会议制度、全国妇联书记处群众接待日制度、全国妇联机关公文处理制度、全国妇联会议活动请示报批制度印发给你们,请在工作中遵照执行。
附件:1、全国妇联书记处办公会议制度
2、全国妇联书记处群众接待日制度
3、全国妇联机关公文处理制度
4、全国妇联会议活动请示报批制度

全国妇联办公厅
2004年1月7日


附件1:
全国妇联书记处办公会议制度

为了提高书记处办公会议民主决策和科学决策水平,根据民主集中制原则,制定本制度。
书记处办公会议研究决定全国妇联重要工作。会议由第一书记(或委托其他书记)召集并主持,全体书记参加。
一、会议的主要任务
1、依据党和国家有关法律、规章、方针、政策,研究提出妇联工作的目标和任务,提交党组审议。
2、根据中央对妇联工作的指示,针对妇女工作实际,制定工作计划,提交党组审议。
3、研究报送中央的重要请示、报告,提交党组审议。
4、研究决定全国妇联的重要工作、重要会议和重要活动(方案);审议全国妇联领导的重要讲话和以全国妇联名义下发的重要文件。
5、研究确定在全国范围内宣传的重大先进典型,命名、表彰全国性先进单位和先进个人。
6、讨论通过年度经费支出预算,审定重大支出项目,确定会内重大基本建设项目。
7、研究决定机关各部门和直属单位工作中的重大问题。
8、其它需要研究的事项。
二、会议准备
1、书记处办公会议一般每周召开一次,原则上每周一上午举行,也可根据需要提前或推迟召开。
2、会议议题由书记处各位书记在会前两天提出,由办公厅秘书处汇总,经办公厅分管书记审核后报第一书记确定。议题中凡涉及两个以上部门的事项,须由主办部门牵头提前会商,并形成具体的建议意见。未经协商的不能上会。
3、拟提交会议讨论的文件,由主办部门送分管书记签批后印制并及时交办公厅秘书处,统一送各位书记审阅,以便会前准备意见。
三、议事规则
1、会议围绕确定的议题议事,一般不能临时动议。
2、按照民主集中制的原则讨论决定事项,必须有半数以上成员到会方可决定重大事项。
3、提倡良好会风,会前应充分做好准备,会议期间集中精力研究问题,说短话,开短会。
4、自觉遵守保密制度,未经许可,不外传会议内容。
四、其它
1、办公厅主任列席会议。其他列席人员根据需要由第一书记确定。
2、严格遵守会议纪律。不迟到,不早退,不无故缺席。因故不能参加会议时,应事先向第一书记请假。
3、会务工作由办公厅秘书处负责,秘书处处长承担会议秘书工作。办公厅秘书处负责编写会议纪要,由第一书记签发。
4、相关单位要认真落实会议作出的决定,办公厅负责督查并报告落实情况。
五、本制度试行一年,请在执行中积累经验,以便不断完善。


附件2:
全国妇联书记处群众接待日制度

为贯彻落实“三个代表”重要思想,坚持全心全意为妇女群众和干部职工服务的宗旨,进一步改进作风,密切干群关系,制定全国妇联书记处群众接待日制度。
一、全国妇联书记处群众接待日分为信访接待日和会内干部职工接待日。
二、书记处书记每人每年接待信访和会内干部职工来访各1—2次。办公厅秘书处负责安排书记处书记信访接待日和会内干部职工接待日的具体时间。
三、信访接待日期间,书记处书记在全国妇联群众来访接待室接待群众来访;会内干部职工接待日期间,书记处书记在办公室听取会内干部职工对全国妇联工作的意见和建议。
四、权益部信访处、办公厅秘书处分别负责做好信访接待日和会内干部职工接待日的工作安排。信访接待日期间,权益部信访处安排两名同志参加接访,一名按照日常接待程序工作并对来访人反映的问题进行筛选;另一名向当日负责接待的书记处书记介绍情况并提供有关法律法规等咨询意见。会内干部职工接待日期间,办公厅秘书处安排一名同志参加接待,负责记录干部职工反映的问题。
五、信访接待后,权益部信访处将书记处书记接待的信访案件,分别立案登记,有批示的按照领导交办案件的处理规范进行办理,案件处理结果要及时上报。会内干部职工接待后,办公厅秘书处将接待情况及时整理,根据领导意见分送有关部门办理。
六、权益部信访处和办公厅秘书处每年应分别就书记处书记接待的案件和干部职工反映的问题及办理结果进行统计、总结和分析,上报书记处。
七、本制度试行一年,请在执行中积累经验,以便不断完善。

附件3:
全国妇联机关公文处理制度

全国妇联办公厅主办机关公文的运转、发放工作,并对下级妇联的公文处理工作进行业务指导。
一、上级文件的办理程序
办公厅秘书处收到中央办公厅、全国人大常委会办公厅、国务院办公厅、全国政协办公厅文件后,进行登记、分类处理。需书记处书记传阅的文件,填写文件传阅单,即送各位书记传阅。需请示报批的文件,填写文件批办单,根据文件内容,由办公厅主任提出拟办建议,报办公厅分管书记阅示后,分送有关书记阅批,重要文件报第一书记阅批。报批原件退秘书处存档。资料性文件存机要室,供参阅。
二、平行文件的办理程序
办公厅秘书处收到各部委文件后,进行登记,填写文件批办单,根据文件内容,由办公厅主任提出拟办建议,报办公厅分管书记阅示后,分送有关书记阅批,重要文件报第一书记阅批。属于一般性业务归口的承办件,由办公厅主任批转有关部门,由部门办理并报分管书记阅批后,交办公厅统一反馈。报批原件退秘书处存档。
三、下级文件的办理程序
办公厅秘书处收到省区市妇联来文后,进行登记、分类。凡请示件,需填写文件批办单,由办公厅主任提出拟办建议,报办公厅分管书记阅示后,分送有关书记阅批,重要文件报第一书记阅批。报批原件退秘书处存档。
机关各部门、各直属单位凡需报请书记处审批的重要事项,须经分管书记同意后再正式行文,由办公厅秘书处登记编号,办公厅主任提出拟办建议,由办公厅分管书记报第一书记决定,列入书记处办公会议议程,提交书记处办公会议审议决策。
机关各部门、各直属单位报分管书记的请示件,经本单位领导签署意见后,报分管书记签批。报批原件由行文单位按有关规定存档。
四、发文程序
1、主办部门负责起草文稿,填写要件请示,由部门负责人签署意见报分管书记同意后,填写发文稿纸,由部门负责人签字后,送办公厅秘书处校核。如需调整或修改,由秘书处与起草部门协商,起草部门负责修改。公文核稿时间一般为两个工作日。急件或特急件需经主办部门分管书记确认,核稿时间为8小时。特殊情况根据领导意见办理。拟发公文由秘书处报办公厅主任审核后,报主办部门分管书记审批。以全国妇联党组名义发出的文件,由党组书记签发;以全国妇联名义发出的文件,由第一书记签发;以办公厅名义发出的文件,由办公厅分管书记签发。报中央领导同志的文件或函件由第一书记签发。
2、有关外事工作的请示、报告,一般由党组成员、分管书记签发,重要的由党组书记签发。
3、签发后的公文,经秘书处统一编号后,由主办部门负责校对、签字、送印。签批原件退秘书处存档。
机关各部门、各直属单位不得自行向各级妇联下发文件。
五、领导讲话的刊发根据中央有关文件的要求,全国妇联领导讲话一般以《妇工通报》形式下发。如有特殊需要以文件形式下发的,须报请第一书记批准。
六、本制度试行一年,请在执行中积累经验,以便不断完善。

附件4:
全国妇联会议活动请示报批制度

为进一步转变职能,改进工作作风,更好地为领导服务、为基层服务、为机关服务,本着精简会议、活动的原则,现对全国妇联会议、活动报批程序及领导出席制度做如下规定。
一、会议、活动报批程序
1、机关各部门、各直属单位在每年年底上报下一年度拟召开的全国性会议、举办的全国性活动,经书记处办公会议研究批准后方可实施,一般不得临时动议。每部门需召开的全国性会议一般一年一次,如有特殊需要,须请示第一书记批准。
2、凡需省区市妇联主席或副主席参加的业务性会议或活动,一律报书记处办公会议研究批准。
3、机关各部门、各直属单位未经批准,一律不得擅自用全国妇联或全国妇联办公厅的名义召开会议或举办活动。
二、书记处书记出席会议活动制度
1、参加党中央、国务院召开的工作会议和重要活动,由办公厅分管书记报第一书记批示。
2、参加有关部委和各省区市妇联召开的工作会、协调会等,办公厅收到邀请函,由办公厅主任签署意见,一般送业务对口书记阅示;特殊情况下,由办公厅统一协调后,报办公厅分管书记签署意见。重要的由第一书记批示。
3、机关各部门、各直属单位举办的各种会议或活动,凡需邀请书记处书记出席的,一般由分管书记出席;确需第一书记出席的,经请示第一书记批准,分管书记可陪同出席;书记处全体书记一般不同时出席一个会议或活动,如有特殊需要,须经第一书记批准。
4、机关各部门、各直属单位举办的各种会议或活动,凡需邀请党和国家领导人出席的,一律由主办部门分管书记签署意见,报第一书记批准,由办公厅统一请示,协调办理。机关各部门、各直属单位不能直接邀请领导个人。邀请在全国妇联所属社团和各协调机构中担任领导职务的党和国家领导人,由各社团和各领导小组直接邀请并于会前通知办公厅。
三、本制度试行一年,请在执行中积累经验,以便不断完善。



宪法“司法化”的反思与前瞻

秦前红*


内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束,2003年5月,孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。宪法“司法化”起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法“司法化”产生并非偶然,它有着重要的现实意义。长期以来,在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例,导致了宪法的神秘化,宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性,如何解决这些问题使我国实现真正的社会主义宪政,是我国宪法“司法化”所面临的严峻挑战。
主题词:宪法 司法审查 宪政
引 言
推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法,并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束,避免法律实证主义的弊端,使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化,正是从这个意义上可以说,宪法“司法化”①最能体现和落实宪政的精神。迄今为止,中国的法院还没有获得审理宪法案件权限,不仅不能审查违宪立法,就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪,是否合法的问题也没有资格作出判断。2001年8月最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题做出批复启动了关于“宪法司法化”②的讨论。今年27岁的湖北青年孙志刚在广州收容所被伤害致死案,导致了三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会,要求对《收容遣送办法》进行违宪审查,①从而进一步引发了法学界乃至全社会对违宪问题的关注。孙志刚案并不是偶然的,人们对收容遣送制度暴所露出来的问题的反思使之能够把普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来,这将对宪法贯彻实施起着极大推动作用。本文拟对宪法“司法化”若干问题作初步讨论,以期抛砖引玉。
一、宪法“司法化”语义解析
首先,宪法“司法化”这一话语在纯理论意义上具有两个维度②:一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时,司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据?在这种意义上,宪法“司法化”意味着宪法司法适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上,即认为宪法是公民权利的保障书,如果宪法权利没有得到具体法律落实,司法机关又不适用,宪法条文作为判决依据,无疑权利保障成为一纸空文③。因此,宪法的司法适用有最后屏障之功效。
宪法司法化的第二层面是:在司法机关对个案审理过程中,能否对有违宪嫌疑的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题,它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架,甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇,但它本来并非一条不证身明的公理。实际上,司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战:
其一,按照哈林顿(James Harrington)、孟德斯鸠等人所倡导分权制衡的制度设计,司法权与立法权的职能范围必须严格区别,彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查,就意味着司法权也可以进行政治目的性判断,两者的界限岂不就变得模糊不清了?如果合宪性审查的结果否定了立法的效力,那么实际上司法权就事实上享有了某种程度的优越地位。在司法权高于另一权(立法权)的情形下,如何实现制衡?例如法国长期抵制司法审查制度,其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。①
其二,按照洛克、卢梭等人所主张的主权在民的宪法思想,即使在分权制衡的架构中,为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话,那也只能是i立法权,而轮不到司法权,何况只要司法独立得到切实的保障,立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反,如以“立法独立”来对抗司法权优越,势必更加违背法理。
因此宪法“司法化”的语义主要是指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序,作为裁判案件的法律依据,并依照宪法进行司法审查。宪法“司法化”也不是从来就有的,它是法治与宪法的产物。早在1803年,美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案(Marbury V Madsion)时,首席大法官马歇尔(John Marshall )在该案的判决中宣布:“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度(Judicial Review),即联邦法院的法官可以以宪法作依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法,由此开创了宪法“司法化”的先河。继美国之后,奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会,作为宪法的监督和保障机关。1958年,经过一系列的改革,法国建立了宪法会议,这一组织积极介入公民宪法权利争议案件之中,以有影响力的案例引领了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法,建立了独立的宪法法院系统专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前,宪法司法审查无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到广泛认同,它似乎已经成为世界名国普遍的做法。
二、我国宪法“司法化”面临的的问题
宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今,我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年,有些人认为,我国宪法被视为“闲法”,人民法院判案不得引用宪法条文;人们意识中也有“宁可违宪,不可违法”的思想。在民意调查中,公民也认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等,而置宪法于一边。导致上述现象产生的原因我们认为有以下几种:
第一,宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性。①从1949年9月至今,我国先后制定和通过了一部临时宪法(即《共同纲领》)、和四部正式宪法,并颁布了三次宪法修正案,无论是全身修改还是局部修改,所修改及确定的内容皆是当时历史条件下党要完成的任务及实现的目标。修宪过程主要表现为将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变迁和修改,严重削弱了宪法的稳定性和权威性,这似乎不能完全归咎于立宪者的短视,症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上先定为给执政党的政策披上一层法律的外衣,使其上升为国家的意志。在我国每一次党的代表大会召开总伴随着一次宪法的修改,如果宪法经常性地被政策而温柔地改变,那么,就意味着“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现,宪政秩序也就失去了必要的基础。
第二,“法治”与“人大至上性”的矛盾,使宪法“司法化”在现行体制上不能完全实现。——所谓“人大至上”就是说,人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”。法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一,就是保证法律的合宪性,就是所谓的“治法”,如果法治排除了“治法”的硬核,那么法治的剩下含义就是“治人”了①;一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时,人也就变成了奴隶,“法治”也就走向了它的反面。在我国,一方面全国人大有立法权,可以制定他“认为合适”的法律;另一方面全国人大有权对宪法进行修改,全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌,全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”,以保证“宪法”的合法性,而不是法律的合宪性;即使不能“自圆其说”,“人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下,除非“人大”自觉地进行其立法的合宪性监督,否则,法律违宪问题是断然不可能存在的。
第三,宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先,宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务,是对国家政治结构、经济制度,社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性,其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全,造成宪法规范缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中,法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据,而不将宪法直接引入诉讼程序。其次,人们对宪法认识的前见问题。长期以来,人们对宪法性质的考虑主要着眼于政治性,往往和国家的大政方针联系在一起,因而很久以来,我们一直没有树立宪法为法的观念,让根本大法降格去解决刑事、民事等“小问题”在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后,最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚:其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为,在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。
第四,违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位。《宪法》第五条规定:“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种:首先,不履行宪法职责,职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定,如滥用权力等。其次,职务行为没有法律根据,认定这类行为违法,是法治原则的必然要求,这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失,国家要负赔偿责任。最后,国家制定的法规,规章等抽象行政行为违宪。以孙志刚一案为例,1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件,无固定住所,无稳定经济来源”的三无人员,而在执行中,“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上,收容制度是一种救济制度,但在特定历史条件下,它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定:对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。可见,《收容遣送办法》与《立法法》相矛盾,同时也违背了宪法。
三、宪法“司法化”不同类型之比较
世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式;表现在审查主体上有分权的与集权的,表现在审查时机上有事后审查的与预防审查的,表现在审查方法上有附带审查的与主要审查的,表现在审查结果上有个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。
美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律,只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”(即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来)的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断,因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然,遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件,实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的,法律的安定也不会因而遭到破坏。然而,这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。
与美国模式不同,在欧洲大陆法系各国中,合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如宪法法院,宪法评议委员会等集中履行,普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关(包括政府部门,国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院)。按照特别程序来提起,因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提,宪法法院的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况,审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外,尚未生效的法律,条约也被列入审查范围之内。二战后,英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定,日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此,由于社会和制度的背景不同,日本的实际做法最终表现出明显的特色:例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡,最高法院实际上发挥宪法法院的作用,但却不采取抽象性审查的方式,而是通过具体诉讼案件的判决进行部分问题的审查,另外,审查的重点从立法转移到防止行政权力对人权的侵犯方面,在整体上倾向于司法消级主义等等,似乎介于美国模式和战后德国模式之间。
四、我国宪法“司法化”的重要意义及其适用范围
首先,宪法“司法化”有助于保障人权。现实中,宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化而长期处于休眠状态,无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性,因此宪法“司法化”能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞,使宪法规范从静态走向动态,将宪法规定权利落到实处。其次,宪法“司法化”有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活中具有全局意义的问题,在整个法律体系中处于母法地位,具有最高法律效力和权威。因此,依法治国首先是依宪治国,树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上,对于违宪事件和违宪争议,宪法不应沉默,而应将其纳入司法轨道。最后,宪法“司法化”有助于推动宪政。现实生活中违宪现象屡屡发生,而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势,有关国家机关对此只能束手无策,如果实行宪法“司法化”,那么就能激活纸面上的宪法,在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威,使宪法确定的公民的基本权利在无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实,对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。
虽然,宪法“司法化”在我国的实现有着重大意义,但是其适用范围是有限的。如果不对宪法“司法化”的范围进行合理架构,那么会导致宪法的滥诉现象。在我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的,适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯,而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序,即定罪量刑的程序,刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件,但是,由于刑事审判具有定罪量刑性质,依据罪行法定原则,应当直接适用刑法规范,而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域,也并非都要直接适用,如果立法符合宪法并体现了权利的价值,通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现,或者说一般法律权利规范已是基本权利规范的具体化则只可直接适用一般法律。在执法尤其行政执法领域,基本权利受到公权力的侵害,可以直接适用一般法律的权利规范进行救济,在穷尽这种救济之后,再适用宪法权利规范进行救济。
五、对我国宪法“司法化”的体制型构
随着我国法治化的进程,加强公民宪法权利规范的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境的不断改善,在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。
首先,必须改变对宪法的观念,宪法不是“神法”,也不是“闲法”,宪法是我国的根本大法。宪法的主要任务在于规定国家机构的设置,权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性,对于宪法中的政策条款要有限制,只有那些带有根本性的国家理念和国策,才有必要在宪法中作出规定。
其次,司法审查制度应该逐步到位。第一步,在现行体制下,全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责,维护宪法的权威。由于全国人民代表大会是我国最高权力机关,其代表人数众多且每年只举行一次会议,所以应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权,常委会委员应当实行专职化、年轻化,同时要修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》以确保它能履行宪法67条所规定的职权:解释宪法,监督宪法的实施;撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。第二步借鉴美国模式和欧陆模式,在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上,实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会,在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭,宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成,最高法院审判庭由9名宪法大法官组成,这些组成人员由国家主席与全国人大常委会委员长,最高人民法院院长协商提名,由全国人大选举产生,对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案,宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款所规定的职权;法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前,宪政委员会可以提前进行预防审查。行政法规违背宪法时,宪政委员会可直接撤销上述办法,也可以提请全国人大启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会。由宪法审判庭重点审查规章及其他规范性文件的合宪性,以及侵犯公民宪法权利的案件。


参考文献
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[2] 参考《人民法院报》,2001年8月31日。
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[15] 在《联邦党人文集》(程逢如等译,商务印书馆,1997年)第78篇中,A,汉密尔顿(Alexander Hamilton)。