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适用《无照经营查处取缔办法》应当注意的几个问题/杜茂德

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 15:36:54  浏览:8375   来源:法律资料网
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适用《无照经营查处取缔办法》应当注意的几个问题

杜茂德 高长玉


国务院《无照经营查处取缔办法》已经颁布实施,这一行政法规对于查处与取缔非法经营,保护合法公平竞争,增强工商行政执法权威具有重要意义。

在执行该行政法规实践中,笔者认为有以下问题应该引起执法人员的注意。

一、 注意无照经营行为的范围界定。

在以往法律法规的规定中,无照经营一般是指未经工商行政管理机关核准登记而擅自从事经营活动的行为。而《无照经营查处取缔办法》对此进行了扩大解释,该办法第四条明确规定,下列五种违法行为都属于该办法所调整的无照经营行为。

一是应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;

二是无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;

三是已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;

四是已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为;

五是超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

二、注意无照经营的处罚适度。

如果单纯从《无照经营查处取缔办法》第十四条规定看,该法规对无照经营的处罚十分严厉。除没收非法所得外,并处2万元以下;2万元以上20万元以下;没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并处5万元以上50万元以下的罚款三个档次的行政处罚。构成犯罪的,还要依照刑法非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险品肇事罪的规定追究刑事责任。

但是,我们在执行这部行政法规时,必须对法规的通篇规定进行考虑,不能一叶障目,失之偏颇。该法规第八条规定,工商行政管理部门查处无照经营行为,实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则。对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的,应当督促、引导其依法办理相应手续,合法经营。这一规定实际上就将不是国家法律法规禁止、限制的经营行为排除在严管重罚的范围之外。对于这类无照经营行为,工商行政管理机关在进行处理时,应当给与引导和规范,在处罚上予以从轻或者减轻,不能搞重罚扩大化。

三、注意罪与非罪的界限。

《无照经营查处取缔办法》为防止行政执法机关“以罚代刑”,突出规定了行政执法机关在行政处罚前,必须排除该行为尚未构成犯罪,也即必须遵循“刑罚优先”原则。

但是,这一规定并不是鼓励执法人员搞“刑罚扩大”,并不是所有无照经营行为都能构成犯罪。例如非法经营罪,根据我国刑法规定,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。对于是否属于情节严重,必须依据有关司法解释,并结合其社会危害后果进行综合评价。如在最高人民检察院发布的司法解释中,非法经营食盐,必须具有下列情形之一的,才构成非法经营食盐罪。

(一) 非法经营食盐数量在二十吨以上的;

(二)曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。

因此,我们在调查与认定某一无照经营行为是否构成犯罪时,一定要严格把握好罪与非罪的界限,把国家的法律法规政策的精神吃透,对既不宜提倡、也不宜急于取缔的行为,要因势利导,使其向着有利于社会经济发展的方向发展,不要轻易作犯罪处理。

在执法实践中,一定要准确把握无照经营所涉及罪名的犯罪构成,正确识别罪与非罪的界限,既不要盲目扩大打击面,陷人于罪;又不要以罚代刑,让犯罪者逃脱法律的制裁.

四、注意工商部门与其他行政部门查处无照经营行为的职权分工。

工商行政管理部门作为政府的一个行政执法部门,不能包揽一切无照行为的查处。根据《无照经营查处取缔办法》第四条第二款规定,对于未取得许可审批手续而从事无照或超范围经营的行为,公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。可见,对无照经营行为的查处并不是工商部门一家的专利。因此,工商部门在调查处理有些无照经营行为时,应当搞清楚该行为是否已经由有关部门正在调查处理,如果有,就应当根据“一事不再罚”的原则与有关部门进行沟通或者将案件依法移交。

五、注意与其它法律法规的管辖竞合。

在《无照经营查处取缔办法》颁布之前,对于无照经营行为的处罚有多部法律法规予以调整。如未经核准登记而从事经营的企业法人或营业单位,适用《企业法人登记管理条例》进行处罚;未经核准登记而冒用有限公司或股份公司从事经营的,适用我国《公司法》和《公司登记管理条例》进行处罚;未经核准登记而以个体工商户、个人独资企业、个人合伙企业名义从事经营的,分别依据《城乡个体工商户管理条例》、《个人独资企业法》、《个人合伙企业法》有关规定进行处罚;对于一些特殊行业的无照经营行为,要依据《煤炭法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《野生动物保护法》、《化学危险品安全管理条例》、《印刷业管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《报废汽车回收管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》等法律法规进行处罚。
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福建省劳动合同管理规定

福建省人大常委会


福建省劳动合同管理规定
福建省人大常委会


(1996年7月18日福建省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 1996年7月18日公布施行)


第一条 为了规范订立和履行劳动合同的行为,加强劳动合同管理,维护劳动关系双方的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规,并结合本省实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于本省行政区域内的各类企业、个体经济组织(以下简称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者,适用本规定。
第三条 县级以上人民政府劳动行政部门负责本行政区域内的劳动合同的管理工作。
第四条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。
建立劳动关系必须订立劳动合同。
第五条 劳动合同由用人单位法定代表人或其委托代理人与劳动者以书面形式订立。劳动合同自当事人双方签字盖章之日起生效。劳动合同订立后,当事人双方各执一份。
第六条 劳动合同应当具备以下条款:
(一)劳动合同期限;
(二)工作内容;
(三)劳动保护和劳动条件;
(四)工作时间、休息休假;
(五)劳动报酬;
(六)劳动纪律;
(七)劳动合同终止的条件;
(八)违反劳动合同的责任。
劳动合同可以协商订立试用期、保守商业秘密及其他双方约定的内容。
第七条 劳动合同的期限分为无固定期限、有固定期限和以完成一定的工作为期限。
有下列情形之一,订立劳动合同时,劳动者有要求的,应当订立无固定期限的劳动合同:
(一)劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上的;
(二)原固定职工连续工龄满十年或离法定退休年龄十年以内,第一次订立劳动合同的;
(三)法律、法规规定的其他情形。
订立无固定期限劳动合同,应当约定合同的终止条件。
第八条 订立劳动合同应符合下列要求:
(一)当事人双方具备合法的主体资格;
(二)当事人双方平等自愿、协商一致;
(三)条款完备,当事人双方权利和义务明确;
(四)内容不违反国家的法律、法规。
劳动行政部门为订立劳动合同提供鉴证服务,对合同内容不符合前款要求的,应督促当事人补充修改。
工会应当指导劳动者订立劳动合同并对劳动合同的履行实施监督。
第九条 在劳动合同中约定试用期的,试用期最长不得超过六个月,试用期包括在劳动合同期限内。同一用人单位对同一劳动者只能试用一次。
劳动合同期限半年以内的,试用期不得超过15日;合同期限在半年至一年的,试用期不得超过一个月。
第十条 劳动者要求脱产学习的,经协商一致,劳动合同可以中止也可以解除。
第十一条 劳动合同期满,用人单位与劳动者双方同意续延劳动关系的,应当在劳动合同期满前依法续订劳动合同。
第十二条 劳动合同解除的或劳动合同终止后双方不再续延劳动关系的,原用人单位应为劳动者提供解除或终止劳动关系证明书,证明劳动关系开始及结束的日期、原工作岗位、职务、工资、经济补偿和社会保险等情况。如劳动者有要求的,用人单位应在证明书中写明解除劳动合同的
原因。
用人单位不得招用尚未解除劳动合同的劳动者。
第十三条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以依法解除劳动合同并可不发给经济补偿金:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
(四)被依法追究刑事责任的。
第十四条 有下列情形之一的,用人单位可以依法解除劳动合同,但应按劳动者在本单位的工作年限,每满一年发给劳动者一个月工资的经济补偿金:
(一)经当事人双方协商一致的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的;
(四)用人单位濒临破产进行法定整顿期间或用人单位生产经营状况发生严重困难,依法裁减人员的。
属于前款第(四)项的,应加发劳动者六个月工资的经济补偿金。
原固定职工第一次终止劳动合同或第一次被解除劳动合同的,除本规定第十三条所列情形外,用人单位应按其连续工龄,每满一年发给劳动者一个月工资的经济补偿金。
第十五条 劳动者因工负伤或患职业病医疗终结,经县级以上劳动鉴定委员会确认可以重新工作的,用人单位应安排其适当工作。
用人单位对上述对象已安排适当工作,除被确认丧失或者部分丧失劳动能力者外,劳动者无正当理由拒绝接受的,用人单位在征求本单位工会组织意见后,可以解除劳动合同,但应按本规定第十四条第一款规定的标准发给劳动者经济补偿金。
第十六条 劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位可以依法解除劳动合同,但除按本规定第十四条第一款规定的标准发给经济补偿金外,还应发给劳动者不低于六个月工资的医疗补助费。
对患重病的劳动者还应增加50%至100%的医疗补助费。
第十七条 对劳动者的经济补偿金,用人单位应一次性发给。本规定所称月工资以劳动者被解除劳动合同前十二个月的月平均工资计算,劳动者月平均工资低于用人单位月平均工资的,按用人单位月平均工资计算。
劳动合同解除后,用人单位拒不发给劳动者经济补偿金的,由劳动行政部门给予警告,责令改正,除全额发给劳动者经济补偿金外,还必须按该经济补偿金数额的50%向劳动者支付赔偿金。
第十八条 非经当事人双方协商一致解除劳动合同的,除因本规定第十三条和第二十一条第一款所列情形外,提出解除劳动合同的一方应提前30日以书面形式通知另一方。
第十九条 用人单位有下列情形之一,由劳动行政部门责令限期改正,逾期不改正的,给予警告,并可处以1000元以上、10000元以下的罚款;对劳动者造成损害的,应赔偿劳动者损失:
(一)存在事实劳动关系而用人单位故意拖延不订立或不续订劳动合同的;
(二)由于用人单位的原因,订立无效或部分无效劳动合同的;
(三)用人单位违反国家规定侵害女职工、未成年工合法权益的;
(四)用人单位违反国家规定或本规定第十八条解除劳动合同的。
第二十条 本办法第十九条规定应对劳动者损失的赔偿,按下列标准执行:
(一)造成劳动者工资收入损失的,除支付劳动者应得工资收入外,应加付劳动者应得工资收入25%的赔偿金;
(二)造成劳动者不能享受劳动保护待遇的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;
(三)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于其医疗费用的25%的赔偿金;
(四)造成女职工或未成年工健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿金。
第二十一条 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:

(一)在试用期内的;
(二)用人单位以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(三)用人单位侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的;
(四)用人单位未按国家规定和劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
属于前款(二)、(三)、(四)项情形解除劳动合同的,用人单位应按本规定第十四条第一款规定的标准发给劳动者经济补偿金,给劳动者造成损失的,应赔偿劳动者经济损失;属于前款(二)、(三)项情形的,有关责任人违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机
关予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十二条 用人单位违反本规定第九条、第十五条第一款的,由劳动行政部门责令限期改正,逾期不改正的,给予警告并可对其处以1000元以上、5000元以下罚款;对劳动者造成损害的,用人单位应当赔偿劳动者的经济损失。
第二十三条 违反本规定第十二条第二款,对原用人单位造成经济损失的,用人单位应当依法承担连带赔偿责任。
第二十四条 劳动者违反国家规定或本规定第十八条解除劳动合同的,应对用人单位赔偿下列损失:
(一)招收录用该劳动者所支付的费用;
(二)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;
(三)为该劳动者支村的培训费用,双方另有约定的按约定办理;
(四)劳动合同约定的其他赔偿费用。
劳动者违反劳动合同约定解除劳动合同的,应按劳动合同的约定对用人单位赔偿。
第二十五条 劳动者违反劳动合同中约定的保守商业秘密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。

第二十六条 用人单位无理阻挠劳动行政部门的监督检查,或打击报复举报人员的,由劳动行政部门对其处以5000元以上,10000元以下罚款;责任人违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十七条 劳动合同当事人对劳动行政部门处罚不服的,可依法申请行政复议或提起诉讼,逾期不申请复议或起诉,又不执行处罚决定的,劳动行政部门可依法申请人民法院强制执行。
第二十八条 劳动行政部门工作人员在对劳动合同实施监督、检查过程中滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的,应给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条 本规定应用解释权属福建省劳动厅。
第三十条 本规定自公布之日起施行。



1996年7月18日
住房按揭保险制度研究

吴宇律师


内容提要
随着我国住房体制改革的不断深化和银行消费信贷业务的讯猛发展,住房按揭保险已走近我们身边,它不仅让众多的消费者圆了“住房梦”,而且有效的防范了银行的风险,促进了我国房地产市场和金融市场的发展。然而,自其诞生之日起,就已暴露出模式设置与权利义务分配上的缺陷。本文拟从住房按揭的含义出发,阐述住房按揭保险制度设立的必要性,分析住房按揭保险制度的合法性,探讨西方发达国家在住房按揭保险方面的成功经验,分析我国住房按揭保险的现状与缺陷,并以此为基础,提出了建立适合我国国情的住房按揭保险制度体系与配套服务机制之构想。本文除前言和结束语外共分五部分。
第一部分主要分析了按揭一词的来源,在大陆地区独特背景下的含义,并通过对比分析的方法阐述了其法律特征及其与英美、香港按揭制度之区别。
第二部分在阐述住房按揭制度积极作用的同时,通过分析购房人、房产商、按揭银行三方当事人所面临的风险,说明了引入住房按揭保险制度的必要性。
第三部分集中于强制保险、指定受益人为贷款人、指定保险人三个方面,对住房按揭保险之合法性作了分析。
第四部分主要在运用对比、分析、综合等方法的基础上,介绍了西方发达国家在住房按揭保险制度方面的成功经验。
第五部分着力分析了我国住房按揭保险之现状与缺陷,并在借鉴西方国家成功经验的基础上,提出了我国住房按揭保险制度完善之设想。

关键词:住房 按揭 保险





住房按揭保险制度研究

目 录
前言 P3

一、住房按揭的含义与特征 P3-4
二、住房按揭保险制度的必要性分析 P4-6
三、住房按揭保险制度的合法性分析 P6-9
一)关于强制保险问题
二)指定受益人为贷款人问题
三)指定受益人为贷款人问题
四、发达国家住房按揭保险的成功经验 P9-11
五、我国住房按揭保险的现状与发展构想 P11-14
一)我国住房按揭保险之现状
二)对我国住房按揭保险制度的发展构想

结束语 P14

参考文献 P15









前言
历史的原因造就了具有中国特色的福利分房制度,随着市场经济在中国的产生与发展,传统的住房分配制度已经与市场经济社会的基本内容不相适宜。福利分房被取消,住房分配制度走向货币化,住房按揭逐渐为人们所了解,并成为房地产市场的热点所在。住房按揭业务的开展,给购房人、房产商、按揭银行都带来了诸多益处,因此,住房按揭业务一出台,就受到社会各界的极大欢迎。但是,住房按揭业务给社会经济带来繁荣的同时,也应对其所带来的风险有所防范。房产商、购房者、按揭银行三者错综复杂的交织在一起,时时刻刻都受到来自自身和相互之间的影响,来自自然和社会的影响。住房按揭引入保险制度已势在必然。
1998年央行颁布《个人住房贷款管理办法》,并于25条规定:“以房产作抵押的,借款人需在合同签定前办理房屋保险或委托贷款人代办有关手续,抵押期内,保险单由贷款人保管。”由于规定上和具体操作上的问题,住房按揭保险自其诞生之日就倍受非议。近两年来,关于按揭保险的投诉、诉讼更是不断。面对声势浩大的“讨伐”,同情弱者的人们普遍对按揭购房中的“银保合作”表示不满。认为二者联手违规,侵犯了消费者权益。其实,无论从金融理论还是国际惯例上看,保险在个人贷款购房中都是不可或缺的。由于保险公司的参与与介入,推进了这些国家住宅金融市场的发展,为居民住宅消费提供了政策上的便利,并鼓励和刺激了住宅消费,促进了房地产住宅市场的发展。因此,保险公司介入住宅金融市场意义十分重大。本文正是基于上述思考和价值选择,着力于探讨住房按揭保险制度这一命题,以期引起立法界和实务界的共同努力,尽快使该制度在我国发挥作用。