关于铁路运输企业与多元经营企业明晰产权、规范核算的若干规定
铁道部
关于铁路运输企业与多元经营企业明晰产权、规范核算的若干规定
铁道部
为认真贯彻党的十五届四中全会精神，切实落实国务院关于加强企业管理的要求，深化铁路改革，规范经营管理，建立多元经营新格局，做到运输业与多元经营“企业分设、财务分账、人员分开”，根据部《关于推进铁路运输企业多元经营改革和发展的若干意见》（铁经〔1999〕
148号）、《铁路企业理顺产权关系的若干规定》（铁财〔1997〕79号）、《关于加快推进运输业主附分离和运输企业内部分立工作的意见》（铁劳卫〔2000〕41号）文件精神，特制定本规定。
第一章 企业分设
第一条 铁路运输企业（指铁路局、分局、广铁集团及下属各总公司，下同）投资设立的多元经营企业和在资产重组中纳入多元经营系统的企业，要与运输企业分离，并按国家规定依法注册登记，办理税务和国有资产产权登记。
第二条 铁路运输企业与多元经营企业，都是独立的企业法人，都要独立核算、自主经营、自负盈亏、照章纳税，各自依法享有民事权利，承担民事责任。
第三条 铁路运输企业与多元经营企业的经营业务要分开。
1．铁路客运、货运、行包运输等业务（铁道部另有规定的除外）和内设机务、车辆、工务、电务、水电等维修站段的运输企业的机车、车辆、线路、桥梁、隧道、涵洞的中、小修理业务，由运输企业承担。如能力不足需委托时，必须在具有法人资格和相应资质条件的企业中按招标条
件委托。
多元经营企业投资的双优列车、自备车、空调候车室等项目按铁道部规定执行。
2．铁路多种经营企业和资产重组后纳入多元经营体系的工附业单位、建筑业、生活后勤服务业等企业经营的业务，为多元经营企业的业务范围。发挥铁路整体网络优势的运输代理、旅游服务、广告、小件快运等业务，由铁路局、分局设立的多元经营企业统一组织经营，可以在站段设
立经营网点。
第二章 明晰产权
第四条 铁路运输企业与多元经营企业要按部有关文件精神，进一步明晰产权，界定资产、负债和所有者权益。要建立投资与被投资关系，明确投资者与经营者的责权范围，建立规范的利润分配（含投资回报）制度。
第五条 铁路运输企业要根据各单位的实际情况，理顺产权，建立起与多元经营企业间的投资与被投资关系。
1．铁路局投资（含局直管站段主办或参与投资）的多元经营企业，由铁路局与多元经营（集团）公司（或铁路局多元经营资产管理机构）建立投资与被投资关系，再由多元经营（集团）公司（或铁路局多元经营资产管理机构）与多元经营企业建立投资与被投资关系。
2．铁路分局直接投资的多元经营企业和站段主办或参加投资的多元经营企业，由铁路分局与多元经营（集团）公司（或分局多元经营资产管理机构）建立投资与被投资关系，再由分局多元经营（集团）公司（或分局多元经营资产管理机构）与多元经营企业建立投资与被投资关系。
3．站段已办的多元经营企业，应逐步纳入铁路局、分局多元经营（集团）公司，也可由铁路局、分局委托站段管理。委托方和被委托方要签订协议，明确站段对多元经营企业选择经营管理者、重大决策等责任、权利和义务。
4．对铁路运输企业、站段提供借款、贷款担保或者利用铁路的其他条件兴办的多元经营企业所形成的所有者权益，界定为国有法人资本。
5．资产重组或改制纳入多元经营体系的单位，应按照财务司转发财政部《关于企业国有资产办理无偿划转手续的规定》（财监管〔1999〕69号）文件规定，根据相关企业的财务会计报告和其他财务会计资料办理资产划拨手续，并及时建立新的投资与被投资关系。
6．理顺投资与被投资关系后，按有关规定企业注册的资金不足时，投资者要补足应投入的资金，与被投资者签订规范的投资协议，并由被投资者向投资者出具出资证明。
第六条 铁路运输企业与多元经营企业，相互占用的资产按以下原则处理：
1．将资产由所有方划转给占用方，作为所有方对占用方的投资；
2．维持资产原有的所有权与占用关系不变，签订合同或协议，建立规范的租赁关系，占用方按规定向所有方支付使用费；
3．双方共同购建的资产应由双方协商，签订有效合同。确定一方为资产的所有者，另一方向对方提供借贷资金，或双方联合经营。
第三章 财务分账
第七条 铁路运输企业与多元经营企业必须认真执行《会计法》、《企业财务通则》、《企业会计准则》和与主营业务相应的行业财务会计制度，规范会计核算，并按规定编报财务会计报告，建立规范的会计工作秩序。
第八条 多元经营企业要按规定设置财务会计机构，建立健全内部财务会计规章制度。
1．企业应当根据《会计法》规定，设置财会机构，配备会计人员。不具备设置条件的，应当委托有从业资格的中介机构或铁路运输企业财会机构代理记账。
2．实行母子公司管理体制的企业集团公司，要加强对全资、控股子公司的财会工作的监督和控制，逐步实现集中统一的财务管理体制。
3．企业负责人要掌握本企业的财务状况和成本费用开支范围等，对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责；必须在对外提供的财务会计报告上签名并盖章，承担相应法律责任。
4．企业要建立健全与现代企业制度相适应的内部财务管理制度、岗位责任制度和重大失误责任追究等制度。
第九条 多元经营企业要按规定向投资者报送财务会计报告。投资者对控股或者实质上拥有控股权的多元经营企业，要按规定编制合并会计报表，不得隐瞒被投资单位的会计报表。投资者和多元经营企业不得人为调整铁路运输业和多元经营企业会计报表的各项金额。
第十条 铁路局、分局多元经营企业主管部门要在同级财务会计主管部门的指导下，统一汇总编报多元经营财务会计报告（包括新纳入多元经营体系的工附业单位、多种经营企业等）。铁路局的多元经营财务会计报告抄报铁道部多经管委会（铁道部直属企业和多种经营管理委员会）。
铁路局、分局将多元经营财务会计报告并入铁路运输业财务会计报告，全面反映经营成果。铁路局建筑业的财务会计报告报送渠道问题另行规定。
第十一条 铁路运输业与多元经营企业要严格划分收入范围（包括销售商品、提供劳务及其他企业使用本企业资产等经营活动中所形成的经济利益）。
1．多元经营企业从事与铁路运输有关系的经济业务时：
下列收入归属铁路运输企业：铁路运输企业取得的清算收入；铁路运输企业按照《铁路运输收入管理规程》的规定核收的运输收入；铁路运输企业对外经营（如外委代办工作）经济业务的收入；按照铁道部规定列铁路运输企业的关联收入；向多元经营企业提供产品、劳务取得的收入。
下列收入归属多元经营企业：多元经营企业投资购置或改造的优质优价旅客列车，按铁道部现行规定取得的加价收入；多元经营企业自备车提供给他人使用收取的使用费；从事运输代理业务取得的服务收入；经营承运前、到达后的延伸服务项目取得的服务费收入；装卸收入；受运输业
委托，完成各项修理、服务业务取得的收入；向铁路运输企业提供产品、劳务按合同规定取得的收入；按规定取得的自筹资金所建货场的经营收入；按铁道部规定取得的其他收入。
2．铁路运输企业与多元经营企业共同承担与运输业无关系的经济业务时，应当以经济合同的形式，明确各自的业务范围、承担的业务量和计价标准，据以计算各自的收入。
3．铁路运输企业与多元经营企业之间相互销售商品（含修旧利废产品）、提供劳务及使用资产，应签订合同或协议，按照物价管理部门规定的或双方商定的计价标准，合理计算收入。
4．铁路运输企业实行主附分离，并重组到多元经营系统的生活后勤单位，为铁路运输企业提供的服务要签订合同，明确相互的经济关系，并合理清算收入。
第十二条 铁路运输企业与多元经营企业都要严格实行全成本核算，完整计算成本费用。
1．多元经营企业从事与铁路运输业直接相关的经济业务时，其成本费用的列支必须执行《运输企业财务制度》，符合《铁路运输企业成本费用管理核算规程》规定的范围，包括编制内的职工和雇佣的临时工所发生的人工成本、材料、燃料、电力等直接费用和各项管理费用、财务费用
等。
2．铁路运输企业与多元经营企业之间按合同相互提供劳务，使用劳务方应当依据合法原始凭证向提供劳务方提供劳务收入，其提供的劳务支出列入相关成本。
劳务费收入和支出的范围包括：工资、奖金、津贴、补贴；按规定计提的职工福利费、工会经费、职工教育经费、职工失业保险金、职工工伤保险金、退休统筹金、职工住房公积金等。
3．铁路运输企业与多元经营企业之间相互使用对方的房屋、场地、机器设备、办公设施等，要签订合同或协议，并按照保本微利原则向对方收取使用费。
4．铁路运输企业与多元经营企业之间相互占用对方的土地，必须符合国家土地管理法律法规，国家规定铁路用地需要支付土地使用费时，按占用比例支付土地使用费。
5．铁路运输企业与多元经营企业之间，对相互使用的煤、水、电、汽等要按表计量，并按当地物价管理部门或水、电、汽管理部门制定的价格按使用量支付费用。没有分表计量的，必须安装计量表，暂时做不到的，要签订合同，合理负担费用。
第十三条 多元经营企业要按国家有关法规和本企业章程规定的顺序和比例分配利润，企业缴纳所得税后利润的分配顺序：
1．被没收的财物损失，支付各项税收的滞纳金和罚款。
2．弥补企业以前年度亏损。企业发生的年度亏损，可以用下一年度的利润弥补；下一年度利润不足弥补的，可以在5年内用所得税前利润延续弥补。延续5年未弥补的亏损，用盈余公积和所得税后的利润弥补。
3．提取法定公积金、法定公益金和任意盈余公积金。法定公积金按照企业本年实现净利润的10％的比例提取。企业提取的法定公积金累计额已达注册资金的50％以上的，可以不再提取。股份制企业提取法定公积金后，经过股东大会决议，可以提取任意盈余公积金。
法定公益金按照企业本年实现净利润的5％～10％的比例提取。企业提取的法定公益金用于企业职工的集体福利设施建设，不得转化或变相转化为消费资金。
企业的法定公积金不足以弥补上一年度企业亏损的，在依照上述规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年的利润弥补亏损。
4．向投资者分配利润。企业弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金后所余利润，依法进行分配。企业以前年度未分配的利润，可以并入本年度向投资者分配。
多元经营企业以前年度亏损未弥补完，不得提取法定公积金和法定公益金。在提取法定公积金和法定公益金前，不得向投资者分配利润。在多元经营企业弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还多元经营企业。
第十四条 投资者在分配委托站段管理的多元经营企业的经济利益时，对国有法人资本依法获得的收益，原则上留给站段，以充分调动站段的积极性。
第十五条 铁路运输企业要规范收取被投资企业的回报。多元经营企业要将应上缴的投资回报纳入利润分配计划，及时上缴。铁路运输企业要合理下达站段的成本、费用计划。双方不得相互转移收入、成本、费用、利润。
第四章 人员分开
第十六条 铁路运输企业的运输业和多元经营人员，要按从业岗位严格分开。凡列入多元经营系统的企业和单位（不含集体企业，下同）所属人员均为多元经营人员。运输业和多元经营企业相互提供劳务时，人员隶属关系不变。
第十七条 运输业和多元经营企业要规范从业人员的劳动关系，做到人员、岗位、劳动合同相一致。从事多元经营的人员应与所在多元经营企业签订劳动合同。铁路局、分局直属多元经营企业人员，与所在企业签订劳动合同。站段多种经营划入铁路局、分局直属多元经营企业的，其人
员应与所在企业签订劳动合同；委托站段管理的多元经营企业，其人员可由站段代管，同时变更劳动合同内容。
第十八条 运输企业应严格执行部关于控制职工总量的规定。多元经营企业新增人员原则上应从运输业人员中选聘，确需从社会招聘经营管理专业人才时，应经局或分局劳动人事部门批准。
第十九条 运输企业和多元经营企业应严格按工效挂钩办法提取工资总额，不得在工效挂钩工资总额以外列支工资性支出。铁路运输企业要合理下达站段的挂钩指标基数和工资计划。
第二十条 运输企业和多元经营企业工资总额的支出应严格执行国家有关规定和部的调控政策，工资总额的增长要与经济效益的增长相适应，平均工资的增长要与劳动生产率的增长相适应。
第二十一条 运输企业和多元经营企业相互提供劳务时，应按有关规定相互清算费用，双方人员不得直接在对方领取工资或劳务费。
第二十二条 运输企业在进行主附分离，资产重组，将分离单位整建制划入多元经营系统时，应相应调整运输业和多元经营企业挂钩指标基数。
第二十三条 铁路运输企业和多元经营企业要建立、健全各自相应的劳动工资统计制度。按《劳动法》的要求，劳动用工统计以形成劳动关系为标志，工资分配统计必须与劳动用工统计相匹配，真实地反映各类不同单位的劳动用工和工资分配情况。不得虚报、瞒报、拒报、迟报、伪造
和篡改统计资料。劳动工资统计数据由劳动统计部门汇总上报。
第五章 经济监督
第二十四条 铁路运输企业、多元经营企业要认真执行党和国家的各项方针政策，严格执行国家和政府有关部门制定的法律、法规和规章制度，以及铁路运输有关规章制度和企业内部的各项制度，维护国家和投资者权益，确保国有资产保值增值。
第二十五条 铁路运输企业、多元经营企业应当依照《会计法》和《会计基础工作规范》的规定，强化自我约束机制，认真执行本单位内部审计制度和财务会计管理制度，加强日常财务会计监督和审计监督，规范经济行为。
第二十六条 各投资单位和多元经营主管部门可通过以下方式加强对多元经营企业的监督。
1．对直属的多元经营企业可试行财务总监或会计负责人委派制度。财务总监或会计负责人的工资、奖金和福利均由委派单位负责。
2．参照《铁路国有资本监管办法》（铁财〔1999〕45号）和《关于加强铁路国有资本监管工作的补充规定》（铁财〔2000〕45号），制定国有资本监管报告制度，加强对多元经营企业国有法人资本的监督、检查和评价。
3．根据《中共中央办公厅、国务院办公厅印发〈县级以下党政领导干部任期经济责任审计暂行规定〉和〈国有企业及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定〉的通知》（中办发〔1999〕20号文件）及部有关规定，对多元经营企业法人实施任期经济责任审计；对多元
经营企业的经营承包、财务收支开展定期、不定期的审计监督。
第二十七条 各投资单位或多元经营企业主管部门要对多元经营企业进行业务指导，并有权对下列事项进行检查、监督。
1．对党和国家方针政策，以及国家和政府有关部门制定的法律、法规、规章制度执行情况。
2．运输企业在主附分离过程中向多元经营企业划转、承包、出租、出售资产的合法性和计价的合理性。
第二十八条 多元经营企业应当自觉接受政府有关部门和铁道部及投资单位的监督、检查。对多元经营企业各种违法违纪行为，铁道部和投资者及多元经营企业主管部门应按规定依法追究多元经营企业负责人和有关责任人员的行政和经济责任。
附件：铁路运输企业、多元经营企业明晰产权、规范核算账务处理若干规定
为明晰铁路运输业和多元经营企业产权、规范核算，对有关账务处理作如下规定。
一、理顺产权关系的账务处理
投资者与被投资者建立投资与被投资关系在进行账务处理时，处于控股地位或者实质上拥有控股权（对被投资企业有重大影响）的投资者，应当采用权益法核算，其他投资者应当采用成本法核算。
1．投资者账务处理
（1）投资者以固定资产投资：需要评估时，如评估确认的固定资产净值大于投出资产账面净值，按评估确认的固定资产净值和应交纳的增值税等流转税，借记“长期投资”科目；按投出固定资产已提折旧，借记“累计折旧”科目；按投出固定资产的账面原价和应交纳的增值税等流转
税，贷记“固定资产”、“应交税金”等科目；按评估确认的固定资产净值大于投出资产账面净值的差额，贷记“资本公积”科目。如果评估确认的固定资产净值小于投出资产账面净值，按评估确认的固定资产净值和应交纳的增值税等流转税，借记“长期投资”科目；按投出固定资产已提
折旧，借记“累计折旧”科目；按评估确认的固定资产净值小于投出资产账面净值的差额，借记“营业外支出”科目；按投出固定资产的账面原价和应交纳的增值税等流转税，贷记“固定资产”、“应交税金”等科目。
（2）投资者以固定资产以外的实物资产和无形资产对外投资，如评估确认的投出资产的价值大于其账面价值，按评估确认的价值和应交纳的增值税等流转税，借记“长期投资”科目；按投出的实物资产和无形资产的账面价值和应交纳的增值税等流转税，贷记“原材料”、“无形资产
”、“应交税金”等科目；按评估确认的资产价值大于投出资产账面价值的差额，贷记“资本公积”科目。如果评估确认的投出资产的价值小于其账面价值，按评估确认的价值和应交纳的增值税等流转税，借记“长期投资”科目；按评估确认的资产价值小于投出资产账面价值的差额，借记
“营业外支出”科目；按投出资产的账面价值和应交纳的增值税等流转税，贷记“原材料”、“无形资产”、“应交税金”等科目。
（3）投资者以货币资金向其他单位投资时，按实际投出金额，借记“长期投资”科目，贷记“银行存款”科目。
（4）投资者采用成本法核算投资时，收到被投资企业分派利润的通知，借记“其他应收款”科目，贷记“投资收益”科目。实际收到利润时，借记“银行存款”科目，贷记“其他应收款”科目。
（5）投资者采用权益法核算投资时，中期期末或年度终了，按分享或分担的被投资企业财务会计报告上实现的净利润或发生的净亏损的份额，调整长期投资的账面价值。投资者按应分享的被投资企业实现的净利润的份额，借记“长期投资”科目，贷记“投资收益”科目；投资者收到
被投资企业分配的投资收益时，借记“银行存款”科目，贷记“长期投资”科目。被投资企业发生净亏损，投资者按应分担的份额，借记“投资收益”科目，贷记“长期投资”科目。被投资企业发生亏损时，确认投资者应分担的份额，一般以长期投资科目账面价值减至零为限。
（6）投资者出售或收回投资，如收回固定资产，按确定的固定资产原价借记“固定资产”科目，按固定资产累计折旧贷记“累计折旧”科目，按长期投资的账面价值贷记“长期投资”科目，按确定的固定资产净值与长期投资账面价值的差额借记或贷记“投资收益”科目；如收回为固
定资产以外的其他资产，按实际收到的金额或确定的资产价值借记“银行存款”、“原材料”等科目，按长期投资的账面价值贷记“长期投资”科目，按实际收到的金额或确定的资产价值与长期投资账面价值的差额借记或贷记“投资收益”科目。
2．被投资者账务处理
被投资企业收到投资时，一般应作如下会计处理：投资者投入货币资金，应在实际收到或者存入被投资企业开户银行时，借记“银行存款”科目，贷记“实收资本”科目；投资者以实物投资的，应在办理实物转移手续时，借记有关资产科目，贷记“实收资本”科目；以无形资产投资（
不得超过注册资本的20％）的，应按合同、协议或本企业章程规定，在移交有关凭证时，借记“无形资产”科目，贷记“实收资本”科目。
多元经营企业如用资本公积、盈余公积转增资本时，借记“资本公积”、“盈余公积”科目，贷记“实收资本”科目。
3．特殊情况的账务处理
过去铁路运输企业未进行投资，但提供贷款、贷款担保或者利用铁路运输企业的其他条件兴办的多元经营企业，现在多元经营企业形成了实收资本、而铁路运输企业账面未反映长期投资时，建立投资与被投资关系的账务处理方法是：投资者以被投资的多元经营企业1999年12月3
1日财务会计报告上“实收资本”反映的铁路方实际数，借记“长期投资”科目，贷记“资本公积”科目。今后应当区别成本法或权益法进行会计处理，不得随意变更投资额和权益额。
4．投资者的“长期投资”科目和被投资者的“实收资本”科目均应当设置明细科目进行明细核算。
投资者的“长期投资”科目应当按照不同的被投资者设置明细科目进行明细核算。
被投资企业的“实收资本”科目应按照资本性质和投资者分别设置二级科目和三级科目进行明细核算，具体方式如下：
二级科目的设置：按国家资本、集体资本、法人资本、个人资本、外商资本设置。
三级科目的设置：除国家资本外，其他二级科目均应按投资者设置三级科目。
二、收入的账务处理
1．多元经营企业销售收入是指企业销售产品或者提供劳务等取得的收入，包括产品销售收入和其他销售收入。
2、企业一般于产品已经发出，劳务已经提供，同时收讫货款或者取得收取货款的凭据时，确认销售收入的实现。
3．多元经营企业在取得或确认各项营业收入时，借记“银行存款”、“应收账款”、“应收票据”等科目，贷记“营业收入”科目。
三、支出的账务处理
1．多元经营企业在进行成本费用支出的账务处理时，应当首先划清成本费用的界限：划清本期成本费用与下期成本费用的界限；划清本企业成本与其他企业成本的界限；划清应列入成本费用的支出与不应列入成本费用的支出；划清在产品成本与产成品成本的界限等。
2．多元经营企业在支付或确认成本费用时，借记：“营业成本”、“经营费用”、“管理费用”、“财务费用”等科目，贷记“银行存款”、“应付账款”、“原材料”、“应付工资”、“应付福利费”等科目。
四、收益分配的账务处理
多元经营企业进行收益分配时，需进行以下账务处理：用所得税前利润弥补亏损，不需要进行账务处理；用盈余公积弥补亏损时，借记“盈余公积”科目，贷记“利润分配——盈余公积转入”科目；提取法定盈余公积、任意盈余公积、法定公益金时，借记“利润分配——提取法定盈余
公积、任意盈余公积、法定公益金”科目，贷记“盈余公积——法定盈余公积、任意盈余公积、法定公益金”科目；向投资者分配利润时，借记“利润分配”科目，贷记“应付利润”科目。
2000年9月7日
竞业限制既是立法在用人单位的商业秘密与劳动者的劳动自由之间作出的价值衡量，也是在用人单位与劳动者不同法益在理想与现实之间作出的折衷判断。在商业秘密和知识产权越来越成为用人单位赖以生产和发展的重要资料的今天，对其加以特别保护已经成为许多企业的不二之选，竞业限制这一制度最终粉墨登场。我国《劳动合同法》对竞业限制的规定主要有3条，分别是第23、24条和第90条。由于立法固有的局限性，也因为实践中现实情况的纷繁复杂，如果仅仅依据《劳动合同法》的3条规定，将无法解决竞业限制中出现的所有问题。最高人民法院于2013年1月18日公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释（四）》），对竞业限制相关问题进行了翔实规定，这一部分内容占《司法解释（四）》的1/3。该解释的施行，无疑将有利于统一有关竞业限制问题的处理方法，保证司法思路的统一，维护法律的严肃性。本文以《司法解释（四）》的相关规定为视角，又不限于《司法解释（四）》的相关内容，对司法实务中涉及竞业限制的有关问题进行梳理和探析，以求教于同仁。
一、未约定经济补偿的竞业限制条款的效力
对于未约定经济补偿的竞业限制条款的效力，我国实践和理论对此问题有不同观点。第一种观点认为，此类竞业限制条款属于无效条款。理由主要有：一是未约定经济补偿的竞业限制条款显失公平，应当认定无效； [1]二是根据《劳动合同法》第26条之规定，即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效。对于未约定竞业限制补偿的协议，应当参照上述法律规定认定其无效，以保护劳动者的就业权和生存权。 [2]第二种观点则认为，未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。例如，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见（2009）》（苏高法审委【2009】47号 ）第13条规定 ：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准，劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准补足的，应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。第三种观点则认为，未约定经济补偿金的竞业限制条款应当认定为有效。 [3]主要理由在于，认定此类竞业限制条款无效，不利于建立正常有序的市场秩序、保护用人单位的合法权益；认定此类合同有效并同时保证劳动者的竞业补偿请求权，可以有效平衡劳资双方的权益；认定此类竞业限制条款无效不符合《劳动合同法》第23条及《合同法》关于合同无效的规定。 [4]
《司法解释（四）》第6条对此作了规定，认为未约定经济补偿金的竞业限制条款不宜认定为无效。不主张无效的主要原因，更多的是考虑到如果认定此类条款无效，而劳动者又履行了竞业限制，则劳动者的权利基础反而丧失了，并不利于保护劳动者合法权益。竞业限制所限制的是劳动者的劳动权利，而劳动权利又是劳动者生存的依赖。认定竞业限制无效，虽然从法理上可以言之有物，但实践效果上未必真能起到保护劳动者的作用。因此，《司法解释（四）》可以说是在理想与现实之间作出了艰难选择，劳动者履行了竞业限制义务的，即可向用人单位主张经济补偿，即确认未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力。
二、未约定经济补偿金的竞业限制纠纷如何处理
前面已经提到，未约定经济补偿金的竞业限制协议仍然有效，对用人单位和劳动者均具有约束力。在此前提下，对相关案件应如何处理，实践中还是存在模糊的地方，笔者认为，应当区分不同情况，分别讨论。第一种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，但劳动者依约履行了竞业限制义务的，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，人民法院应予支持劳动者的诉求。《司法解释（四）》第6条即是专门针对此种情形设立的规定。
第二种情形，虽然未约定经济补偿金，但用人单位实际上按照不低于《司法解释（四）》所规定的平均工资的30%或以上标准按月支付了经济补偿金，如果用人单位请求劳动者履行竞业限制义务，或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的，人民法院应予支持。
第三种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位请求劳动者承担违约责任的，人民法院应当支持。尽管双方当事人未明确约定经济补偿金，但依据前文所述理由和《司法解释（四）》的相规定，经济补偿金是合同内容的一部分，由于用人单位未实际支付，也存在违约行为，应承担相应的违约责任，劳动者同时请求用人单位给付经济补偿金的，也应予以支持。另外，根据《司法解释（四）》第10条的规定，用人单位还可同时请求劳动者继续履行竞业限制义务。对于此种情形，能否支持劳动者以履行抗辩权（先履行抗辩权或同时履行抗辩权）为理由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任的主张？ [5]笔者认为，该主张不应得到支持。主要理由在于，虽然此种竞业限制条款有效的逻辑结论应当是当事人享有履行抗辩权，但是竞业限制义务自身特征不宜适用。竞业限制义务是一种不作为义务，劳动者以履行抗辩权为理由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的前用人单位的商业秘密，劳动者一旦利用该商业秘密，往往具有不可挽回性，在不少情形下，会造成用人单位商业秘密的完全公开化。所以，支持劳动者的履行抗辩权会导致竞业限制条款的目的难以实现。需要进一步讨论的问题是，如果劳动者未解除合同，且未遵守竞业限制义务，例如劳动者到与用人单位具有竞争关系的其他用人单位就职，用人单位还应否支付劳动者再就业之后的经济补偿金？笔者认为，就此期间内的经济补偿金，用人单位无需支付，原因仍然是竞业禁止义务的特征所决定的。因为一旦劳动者违反竞业禁止义务，这种违约行为即难以通过其他形式补正（例如继续履行），违反该义务期间的经济补偿金给付显然不能获得相应的对价，这与积极的作为义务的履行存在不同。因此，用人单位就此期间的支付经济补偿金给付义务也应消灭。
第四种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，用人单位明确表示拒绝的，此时劳动者有权解除合同。在实践中，此种解除合同的意思表示的形式宜从宽解释，明确的意思表示固然发生解除合同的效果，以其行为表示解除合同的，也应视为解除合同的形式。
第五种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付且达到3个月期限，劳动者解除竞业限制条款的，应当类推适用《司法解释（四）》第8条的规定，确认劳动者解除竞业限制条款的效力。但在竞业限制条款解除前，劳动者仍应承担违反竞业限制义务的违约责任、用人单位仍应承担给付经济补偿金的违约责任，合同的解除不免除已经产生的违约责任。
三、用人单位未支付经济补偿，竞业限制条款效力如何认定
实践中还经常出现部分用人单位与劳动者虽然约定了与竞业限制相关的经济补偿，但在具体给付时出现延期甚至拒绝向劳动者给付经济补偿的情况。关于在用人单位不按约定支付经济补偿情况下，劳动者是否有权不再遵守竞业限制协议方式以维护自身合法权益的问题，观点不一。第一种观点认为，在用人单位拖延支付经济补偿情况下，劳动者一般不得单方解除竞业限制约定条款。其主要理由是从金额上来看，劳动者个人未获得的经济补偿金额与用人单位可能因劳动者不遵守竞业限制约定而遭受的损失金额相比，是一个很小的数额，故有必要保护相对较大的利益。至于被拖欠的经济补偿，劳动者则可通过要求用人单位限期支付并加算相应利息的方式解决。第二种观点则认为，只要用人单位有拖欠竞业限制相关经济补偿的行为，劳动者就可以随时单方解除竞业限制条款对其的约束。其主要理据是，劳动关系中用人单位一般处于优势地位，其与劳动者签订的有关协议虽表面形式平等，但实质却不利于处于弱势地位的劳动者一方。故从倾斜保护劳动者合法权益的劳动立法理念出发，应赋予劳动者在用人单位有违约行为时就有解除竞业限制约定的权利。第三种观点折中了上述两种观点，认为只有在用人单位迟延履行给付经济补偿的义务，经劳动者催告后在合理期限内仍未履行时，劳动者才可单方解除竞业限制约定。其主要理由有二：一是，应赋予劳动者单方解除权以彰显劳动立法对作为弱势一方的劳动者的尊重；二是，不能因对劳动者合法权益的倾斜保护而过分削弱合同严守原则。只有在用人单位拖欠经济补偿的违约行为达到一定程度，劳动者才可以解除竞业限制约定条款。
分析上述三种观点，前两种都比较绝对，过于考虑了一方当事人的利益，而第三种观点则兼顾了双方当事人的利益诉求，相对符合司法实践的需求。但该观点也存在一定缺陷，主要表现为如下。首先，没有区分用人单位迟延履行给付经济补偿义务的不同原因，实践中，已经出现劳动者为了规避竞业限制，故意注销自己银行帐号或者卡号，使用人单位无法向劳动者支付经济补偿的情形。此时，如果支持劳动者请求解除竞业限制约定，对用人单位显属不公。其次，没有确定合理期限的具体时间，不方便实务操作，合理期限的具体时间虽属法院自由裁量权范畴，但由于各地裁量标准不一，容易出现同案不同判的情况。再次，劳动者请求解除竞业限制的对象不确定，劳动者被拖欠经济补偿后，究竟是向用人单位还是法院请求解除竞业限制约定并不明确。有鉴于此，《司法解释（四）》在第三种观点的基础上，对经济补偿未给付的原因、用人单位拖延支付经济补偿的具体时间、劳动者请求解除的对象等做了进一步细化的规定，最终确定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。该司法解释并未直接规定未支付经济补偿时竞业限制条款的效力的问题，而是赋予劳动者解除竞业限制条款的权利。
在竞业限制约定中，劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务形成对待给付关系。如果用人单位未按约定支付经济补偿，即已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务，属于违约行为，应承担违约责任，当无疑义。但司法实务中，用人单位未按约定支付经济补偿的具体情形比较复杂：有的表现为用人单位虽按月支付经济补偿，但支付经济补偿的数额少于竞业限制约定；有的表现为用人单位连续几个月都不支付经济补偿；有的则表现为用人单位不严格按月支付经济补偿，而是采用时断时续“间歇性”方式支付经济补偿；有的则表现为用人单位以在职期间工资构成中已包括经济补偿为由，不再向劳动者支付离职后经济补偿等等。以上情形，究竟哪些可以作为支持劳动者解除竞业限制约定的理由在实务中素有争议。一种观点认为，从保护劳动者生存权和就业权角度出发，只要用人单位有违约行为，就可支持劳动者解除竞业限制约定的请求；另一种观点认为，在保护劳动者合法权益的同时，也应尊重用人单位的商业利益，在两者之间作适当平衡。故不能因用人单位轻微违约行为而支持劳动者解除竞业限制约定的主张。
笔者原则上赞成第二种观点，但应对用人单位的违约行为作出一个可供掌握的标准，以3个月作为区分用人单位违约行为是否足以严重到让劳动者有权解除竞业限制约定的临界点。关于对“3个月未支付经济补偿”的理解可从以下几个方面把握。
第一，3个月应从劳动合同解除或终止之日起开始起算。司法实践中，部分竞业限制条款并未约定用人单位支付经济补偿的时间从劳动合同解除或终止之日起，而是约定了其他时间。例如，约定用人单位支付经济补偿的开始时间为劳动合同期满不再续约之日起，又如在职期间在每月工资之外额外支付经济补偿等。对竞业限制条款中有关经济补偿给付时间的其他约定，应如何处理，各地做法不一。有的法院从尊重当事人意思自治出发，依据竞业限制条款的约定确定用人单位给付经济补偿的时间起点；有的法院则依据《劳动合同法》第23条，认为经济补偿从解除或终止劳动合同开始计算为强制性规定，竞业限制条款中有关起算时间的不同约定均违反了该强制性规定而无效。
笔者认为，《劳动合同法》第23条第2款规定的是用人单位可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里用的“可以”一词事实上已经否决了该条款为强制性规定的结论。那么这是不是意味着用人单位可以与劳动者任意约定支付经济补偿的起算时间呢？答案是否定的。经济补偿是劳动者遵守竞业限制约定的应有回报，只要劳动者遵守了竞业限制约定，用人单位就应及时支付经济补偿以弥补劳动者的收入损失，避免造成劳动者生活水平的显著下降。如果支持经济补偿从劳动合同到期之日开始起算，那么会有一种情形，即劳动者或用人单位提前解除或终止劳动合同的，在解除或终止之日与劳动合同到期之日之间会有一段时间，在这一时间段内，会造成劳动者遵守了竞业限制约定反而却得不到相应补偿的不公后果。因此，应当正视劳动关系的实质不平等性，从平衡双方当事人权利义务出发，类推适用《劳动合同法》第26条之规定，以用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利为由，认定竞业限制条款中关于经济补偿其他起算时间的约定无效。进而，将3个月确定为从劳动合同解除或终止之日起开始起算。
第二，“3个月未支付经济补偿” 中的3个月不仅指用人单位连续3个月不支付经济补偿，还包括用人单位时断时续不支付经济补偿，但累计满3个月。
四、用人单位违法解除劳动合同，该解除行为对竞业限制协议是否产生效力
对该问题，我国学界和实务界存在不同观点。从国外的司法实践看，也存在不同的作法。英国判例长期以来就明确，雇主滥用职权解除劳动合同，不能再要求雇员履行已订立的非竞争条款。上议院在1908年12月14日的一个判决中认为，当雇主无视劳动合同解雇雇员时，雇员有权不再履行该劳动合同中的任何义务。以后的判例又进一步指出，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。法国判例最初的态度与英国的一致，但到了1970年代发生了转变。法国最高法院在1974年1月24日的一个判决中认为，在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下，即使是不正当解雇，雇员也要履行非竞争条款。这就是说，只有两种例外情况可以不履行：一是当事人书面约定不履行；二是集体合同中规定了不履行。法国的上述做法与英国判例的观点正好相反。对这一判决，法国学术界存在争论。赞同者认为，雇主滥用解雇权与非竞争条款的效力是两回事，前者是违反法律的行为，而后者则是信守诺言的行为，前者的出现并不能导致后者的消失。反对者则认为，合同的履行必须坚持诚实信用原则，雇主任意撕毁合同就是不讲诚实信用的表现，因而他也应失去在该条款上的债权，要求因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行非竞争条款有失公正。 [6]
对此问题，我国学界持赞成用人单位违法解除劳动合同导致竞业限制条款无效观点的认为，应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为取舍依据，优先保护劳动者的就业权利。主要理由是：首先，劳动者的另行择业是非预见性的、非自愿的和被动的，与合同到期终止或劳动者主动选择辞职不同。如果用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的，再限制劳动者在同行业就业，对于劳动者而言无疑是进一步的伤害，这与《劳动合同法》以保护劳动者为主旨的立法目的相冲突。其次，在劳动合同关系的订立和履行中，诚信原则应当得到遵守，这是涉及以人为主体的双务合同所必须贯彻落实的，企业没有履行合同的约定而提前解雇了劳动者，也就无权要求劳动者履行约定义务，这也体现了公平原则。再次，在劳动关系中，劳动者相对企业而言总是处于弱势地位，解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最基本权益————劳动权、生存权，在这一问题上如果加重企业方的责任，有利于限制企业滥用解雇权，减少劳动纠纷，促进劳动关系稳定。最后，劳动者不再负有竞业限制的责任并不意味着必然导致用人单位商业秘密的泄露，劳动者不受竞业限制的约束，并不是免除了劳动者的保密义务，如果劳动者因泄露商业秘密造成用人单位损失的，仍然要承担相应的法律责任，这点在《劳动合同法》第90条已经明确规定。在《劳动合同法》立法过程中，多数学者同意规定，企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时，竞业限制条款无效。有些地方立法甚至对此已有体现，比如，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定，企业违反劳动合同以及提前解雇员工的，竞业限制协议自动终止。 [7]
笔者认为，不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。最主要的原因在于，劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以，用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。正是基于此，《司法解释（四）》第7条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
五、司法实践中如何认定劳动者违反竞业限制约定
一般而言，用人单位与劳动者约定的竞业限制，主要是限定劳动者竞业禁止行为、竞业禁止的地域范围和竞业禁止的期限。现对上述三个概念简要说明如下。
第一，关于劳动者竞业禁止行为。《劳动合同法》第24条第2款明确规定，竞业限制约定中可以禁止的劳动者行为是，到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。除此之外，《劳动合同法》没有规定其他竞业限制行为。但从切实保护用人单位合法权益出发，为防止劳动者打擦边球，可考虑对该条中“同类”二字扩大解释为“同类、相似、相关联”，以尽可能周延竞业限制的保护范围。由此，如果劳动者实施了某些第24条明确规定之外的行为，仍然可能构成违反竞业限制义务，需要承担违约责任。
