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　[摘要]

　　我们知道行为人的主观过错是一般侵权责任的构成要件之一，对于主观过错的了解和熟知能够帮助我们更好的理解侵权责任的构成。例如过错的界定问题、主观过错的形式、过错的认定标准以及受害人的过错问题等等，这些都是需要我们理解和把握的问题，只有这样才能更好的解决现实生活中存在的侵权问题，保护受害人的合法权益，从而最终实现《侵权责任法》的立法价值。

　　在我看来，所谓侵权责任的构成是指民事主体因自己的行为应当承担侵权责任所应具备的主客观条件。主观条件与民事主体的行为以及行为人的内心状态有关，而客观条件则与现实的损害结果以及行为与损害后果之间的因果关系相联系。

　　我国《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这是对于一般侵权责任的基本规定。这一规定要求一般侵权责任的构成以行为人的主观过错为要件。同时第七条又规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”这就是对于特殊侵权责任的规定，这一规定不要求行为人具有主观过错为侵权责任的构成要件。根据这些规定可知我国的侵权责任主要是分为一般侵权责任和特殊侵权责任。一般侵权责任的构成理论界有四要件说，即行为人的侵害行为、损害事实的客观存在、行为人的侵害行为与损害事实之间存在因果关系以及行为人主观有过错。对于特殊侵权责任的构成它与一般侵权责任的构成的前三个要件是一样的，唯一的区别在于它不需要具备第四个要件即行为人主观有过错。下面主要来探讨下一般侵权责任的构成中的主观过错问题。

　　一、关于过错概念的探讨

　　大陆法系国家的侵权责任法中都有强调行为人的过错。在公元前287年的《阿奎利亚法》就确立了过错责任原则，该原则要求主张损害赔偿之诉，侵害者必须具有过错，这比人类社会早期的结果责任原则要进步很多，然而《阿奎利亚法》对于过错的程度则没有涉及。

　　关于过错的概念，理论界主要有以下三种学说：主观过错说、客观过错说和主客观相结合的过错说。主观过错说认为，过错是人心理活动的一种状态，属于主观世界的范畴；客观过错说则将过错理解为违反社会准则的行为意志状态；而更多的学者从主客观相结合的角度提出折衷性的主客观过错说，即认为过错是一种主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受到非难的行为的故意和过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律或道德的行为表现出来的主观状态。

　　作为一个法律概念，我们认为应该采用主客观过错说来界定过错，即过错应是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受到非难的行为的故意和过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的行为表现出来的主观状态。它主要包括了两层含义：一方面过错是行为人的一种主观心理状态；另一方面过错也是一种应受法律非难的行为。

　　二、关于主观过错形式的探讨

　　我们应该采用主客观过错说来界定过错，但因为过错从本质上来说是人的主观状态，所以我们习惯称过错为主观过错，但是在判定过错的时候仍然要考虑客观要素。所谓主观过错的形式是指在行为人的行为中表现出来的行为人的特定主观状态，即为故意和过失两类状态。故意，是行为人能够预见自己行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态，行为人应当认识到或者预见到行为的结果，同时又希望或听任其发生。过失，一般认为包括疏忽和懈怠。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见为疏忽，在我国刑法上称为疏忽大意的过失；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免为懈怠，这在我国刑法上称为过于自信的过失。疏忽和懈怠都是过失，都是受害人对应负的注意义务的违反。因此过失就是行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠。过失是一种不注意的心理状态，即对自己注意义务的违反。各种过错形式表现了不同程度的过错，因此主观过错形式的确定对于侵权责任是否成立，侵权责任的范围以及责任的减轻和免除意义重大而深远。

　　在大陆法系国家，过错形式的区分深受罗马法的影响。罗马法将过错的形式分为故意和过失，凡是行为人明知其行为将损害他人权利而为之，称之为故意；凡是应加注意的事情却怠于注意的，称之为过失。罗马法区分为重过失（未尽“疏忽之人”可以具有的注意）和轻过失（未尽“良家父”所应有的注意），其中轻过失又进一步划分为抽象轻过失和具体轻过失。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人损害的，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿责任”可见在法国民法典中关于自己行为责任的构成中强调被害人所受的损害可归责于过失或懈怠或疏忽，但没有明确界定过失。《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，负因此产生的赔偿责任”可见在日本民法中关于一般不法行为责任的构成强调须有加害人的故意或过失行为。我国吸取了大陆法系关于侵权责任的相关规定，在一般侵权责任的构成中强调行为有过错，在我国民法学界大多认为应将过错形式分为故意和过失两种，但对故意和过失是否作进一步的划分，许多学者认为没有什么意义。其实并非如此，在法律有特别规定（例如对于产品缺陷的惩罚性赔偿制度）和共同侵权、与有过失及第三人过错的情况下，过错程度的轻重对于决定民事责任具有决定性的作用。

　　第一、在产品缺陷的惩罚性赔偿制度等场合，构成侵权责任必须具有故意，只有行为人具有侵权的故意，才能够构成侵权责任。例如我国《侵权责任法》第四十七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”从这条的规定就可以看出明知就要求主观上存在故意，可以理解为过失（包括重大过失）是不能请求相应的惩罚性赔偿的。但是《侵权责任法》没有对惩罚性赔偿数额做出具体的规定，这是司法解释应该完善的地方，法律应该规定惩罚性赔偿的最高数额。

　　第二、在共同过错、混合过错和第三人过错（第三人的过错与加害人的过错为共同原因）中，过错程度与侵权责任有重要关系。这种侵权责任应由共同侵权人、受害人和加害人、加害人与第三人分担责任份额，衡量标准之一是过错轻重。其中过错轻重对于共同责任的分担，起主要作用。例如：甲将数箱蜜蜂放在自家院中采蜜，乙喂猪时忘了关自家的猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门的丁被蜇伤。本案例属于第三人的过错问题，根据新的《侵权责任法》的规定可知对于动物侵权问题，饲养动物人与第三人承担不正真连带责任，也就是说丁既可以要求饲养蜜蜂的甲承担责任也可以要求第三人乙承担侵权责任，但不能同时向甲乙主张侵权责任，但在本案中我们知道是乙忘了关猪圈的过失才导致了损害的发生，所以在甲赔偿丁的损失后可以向乙追偿，此时就要充分考虑乙的主观过错来判断乙责任承担的大小。喂猪时忘关猪圈的行为肯定是存在过失的。但案例中未交待乙的身份只能认定其为普通人，所以不宜认定其为重大过失，更不能认定为故意。可见区分故意、重大过失与一般过失，对确定民事责任具有重大意义。因为主观状态的不同导致承担不同的民事责任。特别是在共同过错与混合过错情形下，行为人的过错程度是确定民事责任及其大小的重要依据。又如：甲乙各驾驶一辆汽车，行驶中在道路上相撞，导致乙的人车损失共计15万元。经查证，甲是酒后驾车，并且没有驾照还违规逆行还超速40码；乙则超速10码。本案属于典型的混合过错，甲乙双方作为加害人、受害人都有过错，但过错的程度的是不一样的，所以承担的责任的大小也是不一样的。甲的过错程度明显要大于乙，所以甲赔偿的数额理应高于乙赔偿的数额。所以对过错程度的研究对我们解决现实中存在的问题具有重要意义。

　　三、关于过错认定的标准的探讨

　　过错认定是指以一定的标准对行为人的行为是否构成过错进行的确定。过错认定所要解决的是如何确定过错认定的标准问题。　　

　　在如何确定过错的问题上，与过错概念的主观过错说和客观过错说相对应，民法学上历来有客观标准和主观标准两种观点。所谓客观标准，是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，从而认定其有无过错；所谓主观标准，是通过判断行为人的主观心态来确定其有无过错。由于这两种观点选择的标准是基于其对过错概念的理解，而其对过错概念的理解是不全面的，因之，其采用的过错认定标准也是不全面的。客观标准说只考虑了客观要素，主观标准说则仅考虑了主观要素。所以对于过错的认定我们既要考虑主观要素又要考虑客观要素。

　　就其本质而言，过错仍然是人的主观心理状态，行为最终还是要落实到主观状态的评价上。所以司法实践中，认定行为人是否有过错，首先应考查行为人的心理状态。若行为人对其行为造成的损害后果时明知的，并且意图追究此种损害后果的发生，那么行为人主观上是故意的这是很显现的，用主观标准就能够确定行为人过错，就不用再对客观标准进行考查了。但当行为人之过错表现为过失时，行为人的主观活动状态，不显于外部，难于判断，无法用主观标准确定其过错，我们必须借助客观行为来反映其主观状态，这里的判断标准有两个：

　　首先，要考虑行为违法性，法律体现着一种社会评价和价值判断。由于行为人在实施某种行为违反法律规定时就体现了对社会利益和他人利益的违反，以及对其应负的法律义务和公共行为标准的漠视，所以他是有过错的，并应承担责任。因而，行为人行为违法就足以认定其实有过错的。如在道路交通安全事故中，司机主观上没有故意侵害他人，但是如果司机超速行驶、没有驾照行驶或是逆行，这些都是违反《道路交通安全法》的，此时司机主观上没有故意，但是因其行为具有违法性，所以仍然认定其存在过错，所以给路人造成损害的情况下要承担侵权责任。

　　其次，行为人之行为违反一般人的注意义务。那么此时在认定时不再探究特定行为人主观心理状态，应关注基于社会生活共同需要一般人应该如何行为，将一般人放在行为人当时所处的情境之下，这就是我们通常说的理性人的标准。所谓的理性人即是指能够控制自己的行为和“能够鉴别、判断、评价、认识真理以及能使人的行为适合于特定目的的能力的人”。如果理性人都无法预见也无法避免，那么行为人就不具有过失，否则具有过失。由此，我们可知当然，这时判断的重心关键在于行为人是否能够预见，判断此种预见可能性的存在，应当综合考虑行为的年龄、性别、能力等主观因素和当时所处环境、时间及行为类别等因素。譬如说我们不能评判一个一岁小孩或精神完全不正常的精神病人的过错。司法实践通过把与行为人同等条件之一般人放在相同背景下进行充分的考查，从而以确定行为人行为之时应该具有的心理状态。　

　　四、关于受害人过错问题的探讨

　　在考虑行为人的过错的同时，我们也要考虑受害人的过错。所谓受害人的过错是指受害人对损害之发生或扩大具有故意或过失的心理状态。在侵权责任案件中，受害人的过错与加害人一方的责任没有直接联系，即无论受害人有无过错均不影响侵权责任的构成；但是，受害人如果有过错，则可能减轻乃至免除加害人一方的侵权责任。在受害人也有过错的情形下，大陆法系认为应采用过失相抵的规则，根据受害人的过错程度由法官根据公平原则来减轻乃至免除加害人的责任。而英美法系中则将受害人的过错作为一种抗辩事由，比较受害人的过错程度，进而减轻或免除加害人的责任。两个法系对于受害人的过错本质上都是相同的，都是通过比较受害人的过错程度来减轻或免除加害人的责任。对此我国《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”这就体现了过失相抵的原则，在这里我们应该知道在侵权人和被侵权人都有过错的情况下才适用过失相抵原则。但是在适用无过错责任的侵权情形下，如果侵权人因故意或重大过失致人损害的情况下，受害人只有轻微过失或一般过失的时候，此时不能适用过失相抵，也就是说不能减轻加害人的赔偿责任。例如我们知道饲养动物致人损害适用无过错责任。根据《侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”从这里我们可以看出，动物饲养人或者管理人能够证明损害是因被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任，但如果只能证明是因被侵权人一般过失或轻微过失造成的，此时就不能减轻动物饲养人或者管理人的赔偿责任。

　　此外《侵权责任法》第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”注意受害人故意，是免责的抗辩事由，而不是过失相抵。但是在这里要注意的问题是如果行为主观上存在过失的时候，是否必然就适用过失相抵还是免除行为人责任呢？在这里就要充分的考量行为人过失的程度而不能一概而论。如果受害人故意而行为人只是轻微的过失的情况下，此时可以考虑免除行为人的责任。例如，行人为了自杀，故意撞向行驶的汽车的“碰瓷”行为，如果机动车一方本身存在着故意或重大过失的情况下显然不能免除机动车一方的责任，但是机动车一方仅存在轻微过失的情况下能否免责呢？此时我认为是可以免责的。

　　所以充分考虑受害人的过错体现了法律对行为人合法权益的保护，也体现了公平、公正的理念，在司法实践中是值得注意和提倡的。

　　五、关于主观过错问题立法上需要完善的地方

　　（—）完善过错形式的划分

商务部、国家税务总局


商务部、国家税务总局关于加强税贸协作克服“非典”疫情对外贸影响的通知
商规发[2003]54号


各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委（厅、局）、国家税务局：
非典型肺炎疫情的发生与蔓延，给各类出口企业开展商务活动和扩大出口增添了许多困难，并成为影响今年我国出口的最主要不确定性因素。为此，各级商务主管部门和国家税务局要牢牢把握党中央、国务院一手抓防治“非典”、一手抓经济建设的指示精神，统一思想，提高认识，进一步加强税贸协作，尽最大努力克服“非典”疫情给我国出口带来的不利影响，确保全年外贸出口稳定增长。现就有关事项通知如下：
一、进一步加强情况沟通，搞好部门协作
（一）改进完善税贸协作工作联系机制，确保信息准确畅通。要进一步密切税贸双方领导和具体工作人员相互间的联系，利用电话、传真、电子邮件等多种途径与方式，积极主动沟通外贸出口和出口退税工作进展情况，认真研究解决工作中存在的突出问题。对突发性重大情况，要及时通报，抓紧研究处理。
（二）各级商务主管部门要密切跟踪分析“非典”疫情对我国企业和产品出口的影响。要采取纸质、电话、计算机网络等多种方式开展问卷调查，分析评估“非典”疫情对本地区各类企业和产品出口的影响，特别是对重点出口退税企业的影响，及时将有关信息通报同级国税局，共同研究对策与措施，力求将“非典”疫情对外贸出口的影响降到最低点。
（三）各级国税局要继续大力推行生产企业出口货物实行“免、抵、退”税办法，要及时与同级商务主管部门沟通有关情况，共同努力克服和解决存在的问题。
（四）各级商务主管部门要切实督促生产企业加快退税单证的收集，及时申报“免、抵、退”税；各级国税局要切实加快办理“免、抵、退”税的审核、审批速度，以帮助生产企业减少资金占用。
（五）各级商务主管部门和国税局要提高警惕，密切注意新的骗税动向，严防不法分子借“非典”疫情之机进行骗税活动，对发现的骗税案件或重大骗税线索要及时上报。
二、用足用好现有出口退税指标，切实加快出口退税进度
（一）各级商务主管部门要及时向同级国税局通报反映本地区出口及出口退税需求情况，各级国税局在目前这一特殊时期，更要认真做好出口退税工作，在退税单证真实齐全、相关电子信息核对无误的情况下，加快出口退税进度。
（二）各省级国家税务局要尽快将国家税务总局已分配下达的出口退税计划分配、下达给地市级国家税务局并及时退付给出口企业，不得留滞不用或待时而退。
（三）各级国税局要科学合理的使用现有的出口退税计划，优先办理重点出口企业的出口退税，提高其出口产品在国际市场上的竞争力，化解因“非典”给我国对外贸易带来的不利影响。
三、采取多种形式，为扩大出口创造良好环境
（一）各级商务主管部门和国税局要认真贯彻《中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》（银发〔2001〕276号）精神，及时帮助解决出口企业在出口退税账户托管贷款业务中遇到的问题和困难，积极配合地方政府做好对出口退税账户托管贷款的贴息工作。
（二）各级商务主管部门要及时向商业银行通报“非典”疫情对外贸出口的影响，积极争取商业银行的支持，促进出口企业及时取得出口退税账户托管贷款。
（三）各级国税局要加强与商业银行的沟通和协调，积极配合商业银行开展出口退税账户托管贷款业务，为商业银行查询出口退税企业资信提供方便。
（四）建立方便通畅的渠道与途径，提供热情高效的咨询与服务。要耐心听取出口企业反映的问题和提出的建议，认真解答和宣传国家有关贸易管理和出口退税方面的政策与措施；积极保护企业扩大出口的积极性，努力帮助各类出口企业克服生产经营中遇到的困难与问题。
（五）各级商务主管部门和国税局要团结一心，相互支持，密切配合，弘扬税贸协作优良传统，努力克服“非典”疫情的不利影响，促进我国外贸出口持续稳定增长。
特此通知。


商务部 国家税务总局

二○○三年六月二十日