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义务帮工人致被帮工人损害的责任/林振通

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 12:43:18  浏览:9274   来源:法律资料网
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林振通 福建省漳浦县人民法院


内容提要: 义务帮工人在帮工活动中造成他人损害的,应当由被帮工人承担责任,帮工人具有故意或者重大过失的,应承担连带责任。车主将车辆出借给他人后就失去对该车辆的实际控制,对该车在借用期间发生事故造成损害,没有法律上的因果关系,因此,车主不应担赔损害承偿责任。


案号一审:(2009)浦民初字第531号二审:(2010)漳民终字第917号
【案情】
原告:李日光。
被告:李伟东、李洋春、林泰、泽、林艺彬。
被告:中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司(以下简称平安财保漳州支公司)。
原告李日光、被告林泰泽、林艺彬系朋友关系。2009年1月22日晚,原告李日光、被告林泰泽、林艺彬等人在漳浦县绥安镇一起吃饭喝酒。饭后,原告李日光、被告林艺彬欲回沙西镇,便由被告林泰泽出面向被告李洋春借用闽E/38766号轿车。借车后,经李日光、林泰泽、林艺彬三人商量同意临时改变行车路线一起到漳州玩,林泰泽因喝酒不能驾驶车辆,便用手机联系他的朋友———被告李伟东,要求李伟东帮忙驾驶车辆,并将车驶到漳浦西湖公园E时代网吧门口,将车交给李伟东驾驶。当晚22时20分,被告李伟东驾驶该车载原告李日光、被告林泰泽、林艺彬从漳浦县绥安镇沿国道324线往漳州方向行驶至国道324线357KM+300M路段,因超速逆向行驶,遇交会方向来车采取措施不当,驶向路左碰撞路外海枣树,致车上原告李日光受伤,发生交通事故。经交警察部门责任认定,李伟东负本事故的全部责任,李日光、林泰泽、林艺彬无责任。原告李日光受伤后经住院治疗,共花去医疗费102528.82元,陪护水电费196元,康复用具费1600元。经聘请福建宗证司法鉴定所鉴定,结论为:1.原告李日光为一处八级伤残,一处九级伤残;2.原告李日光的后续治疗费用为15000元。
另查明,原告李日光的女儿李琳,于2007年3月21日出生。闽E/38766轿车由被告李洋春于2008年7月4日向被告平安财保漳州支公司投保了车上人员责任险及相应的不计免赔等险种,赔偿限额为4座位×5万元/座位,保险期间自2008年7月5日0时起至2009年7月4日24时止。
原告李日光诉称,2009年1月22日22时,被告李伟东驾驶被告李洋春所有的闽E/38766号小轿车,载原告、被告林泰泽、林艺彬三人自绥安镇沿国道324线往漳州方向行驶,遇交会方向来车措施不当,驶向路左,发生交通事故,致原告身体严重受伤。被告平安财保漳州支公司系事故车辆车上人员责任险的承保公司。请求判令五被告共同赔偿原告医疗费、精神损害抚慰金等各项损失合计人民币230566元。
被告李伟东辩称,本答辩人系按原告要求,无偿为其驾驶车辆,属帮工人。因此,本案原告的损失应由被帮工人及其他责任人承担责任,本答辩人不负赔偿责任。
被告李洋春辩称,本答辩人将闽/38766号轿车无偿出借给被告林泰泽,本答辩人不存在任何过错,原告身体受到损害与答辩人的行为不存在法律上的因果关系。请求驳回原告对本答辩人的诉讼请求。
被告林泰泽辩称,本答辩人将车辆交给没有喝酒又有驾驶执照的被告李伟东驾驶,在本事故中没有过错,请求驳回原告对本答辩人的诉讼请求。
被告林艺彬辩称,当晚本答辩人上车后就睡着了,去漳州本答辩人也不知道,不同意对原告承担赔偿责任。
被告平安财保漳州支公司辩称,首先,被告李伟东不是车主李洋春允许的驾驶员,根据保险合同的约定,本答辩人不负赔偿责任;其次,原告请求赔偿的误工费、护理费、营养费偏高,被扶养人李琳不构成扶养条件,矫型肢具费用来源不合法,因此,涉及到相关的赔偿数额应当相应进行调整或剔除。请求驳回原告对本答辩人的诉讼请求。
【审判】
福建省漳浦县人民法院经审理认为:被告李伟东受朋友被告林泰泽的委托,无偿为原告和被告林泰泽、林艺彬驾驶车辆,与原告李日光、被告林泰泽、林艺彬三人之间形成帮工关系,被告李伟东是帮工人,在帮工过程中致人损害,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》(以下简称《解释》)第13条的规定,被帮工人林泰泽、林艺彬应当承担损害赔偿责任,原告也系被帮工人,也应自行承担一定的责任。被告李伟东在帮工过程中造成事故的发生并承担事故全部责任,存在重大过错,应承担连带赔偿责任。被告平安财保漳州支公司系闽E/38766号车保险的承保公司,与被告李洋春建立保险合同关系,应当根据保险合同的约定在保险限额5万元内承担赔偿责任。被告平安财保漳州支公司赔偿后的余额由原告和被告林泰泽、林艺彬各承担赔偿1/3,被告李伟东对被告林泰泽、林艺彬的赔偿责任承担连带责任。被告李洋春把车辆出借给林泰泽后就失去对车辆的实际控制,林泰泽把车辆交给有驾驶资格执照的李伟东驾驶时发生事故,与李洋春没有法律上的因果关系,因此,李洋春对原告的损害不承担赔偿责任。原告请求判令被告李伟东、林泰泽、林艺彬、平安财保漳州支公司赔偿有理,应予支持。但请求被告李洋春赔偿没有事实和法律依据,应予以驳回。被告林泰泽、林艺彬提出其不负赔偿责任的理由不能成立,不予采纳。被告平安财保漳州支公司提出李伟东不是李洋春允许的驾驶员,没有赔偿义务的辩解没有事实依据,不予采纳。审理中原告自愿放弃赔偿被扶养人生活费是对自己民事权利的处分,应予准许。本案原告因交通事故造成的损失有:医疗费、陪护水电费、康复用具费、继续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费酌定、精神损害抚慰金合计为人民币190754.28元。依照民法通则第一百一十九条、保险法第六十五条,《解释》第13条、第17条、第18条的规定,判决:一、被告平安财保漳州支公司应支付给原告李日光保险理赔款人民币5万元,限于本判决生效后15日内付清;二、被告林泰泽应赔偿原告李日光医疗费、精神损害抚慰金等各项损失合计人民币140754.28元的1/3即人民币46918.09元,限于本判决生效后15日内付清;三、被告林艺彬应赔偿原告李日光医疗费、精神损害抚慰金等各项损失合计人民币140754.28元的1/3即人民币46918.09元,限于本判决生效后15日内付清;四、被告林泰泽、林艺彬、李伟东对上述判决主文第二、三项确定的赔偿责任承担连带责任;五、驳回原告请求被告李洋春赔偿的诉讼请求。
宣判后,被告平安财保漳州支公司不服一审判决,向漳州市中级人民法院提起上诉。
二审审理期间,上诉人与被上诉人李日光达成和解协议,上诉人同意一次性在交强险范围内赔偿被上诉人李日光经济损失人民币48000元。2010年11月23日上诉人申请撤回上诉,二审法院裁定准予撤回上诉,其他各方均按原判决执行。
【评析】
一、义务帮工致害的法律责任解读
民法及相关司法解释规定的义务帮工,是指为了满足被帮工人生产或生活等方面的需要,没有义务的帮工人不以追求报酬为目的,为被帮工人无偿提供劳务或服务的行为。义务帮工的法律特征有:⑴具有无偿性。即帮工人不向对方要求给付任何报酬。⑵帮工关系具有互助、临时、一次性消费等特点。⑶被帮工人对帮工人的帮工行为没有表示拒绝,是帮工人提供劳务的实际受益者。⑷义务帮工是单务合同。根据《解释》第13条规定、一般情况而言,帮工人在帮工活动中致人损害的,由被帮工人承担赔偿责任。这是基于帮工具有无偿性考虑。帮工人是为被帮工人无偿提供劳务的人,帮工人不收取报酬,是出于亲朋好友的情份来帮忙的,被帮工人是受益人,帮工活动的结果是被帮工人获得利益。因此,帮工人在帮工活动中致人损害的,应当由被帮工人承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担责任。这主要是考虑被帮工人拒绝帮工在主观上没有过错。被帮工人存在故意或者重大过失的,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应于支持。被帮工人在帮工活动中受益有限,不能要求被帮工人对帮工人的所有侵权行为承担赔偿责任。
二、出租、出借的车辆肇事后车主的责任承担
出租、出借机动车辆发生交通事故如何承担民事责任,侵权责任法实施前,在司法实践中,我国法律体系是以运行支配和运行利益原则来确定交通事故损害赔偿案件的赔偿义务人。主要有以下几种情形:1.根据1991年9月22日国务院令第89号发布的《道路交通事故处理办法》(现已废止)第三十一条规定,承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。2.根据最高人民法院1999年6月25日批复规定,使用盗窃的机动车辆肇事,造成被害人物质损失的,肇事人应当依法承担损害赔偿责任,被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任。3.根据2000年12月1日最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》(法释[2000]38号)规定,采取分期付款方式购车,出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的,购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时,因交通事故造成他人财产损失的,出卖方不承担民事责任。4.根据2001年12月最高人民法院《关于连环购车未办理过户手续原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》((2001)民一他字第32号)规定,连环购车未办理过户手续,因车辆已交付,原车主既不能支配该车的运营,也不能从该车的运营中获得利益,故原车主不应对对机动车发生交通事故致人损害承担责任,但是连环购车未办理过户手续的行为,违反行政管理法规的,应受其规定的调整。
上述最高人民法院批复的规定对于审理借用、租用机动车辆而发生交通事故确定民事赔偿主体提供了法律依据。侵权责任法第四十九条对此进行明确规定,统一了法律适用。但是该条款存在以下不足:没有对何谓车主的过错进行明确规定,不具有实际操作性;没有对因借用人赔偿能力不足或死亡等情形,且商业第三者责任险不能足额赔偿的情况下,如何向受害第三人进行救济提出有效的办法。
那么车主在什么情形下,才承担民事赔偿责任或连带赔偿责任呢?具体有三种情形:一是车主作为机动车辆的所有人,在出租、出借机动车辆时,只要尽了严格的审查义务,出租(借)给了具有驾驶证且具有一定驾驶机能的人,其主观上不存在过错,就不应作为赔偿主体承担责任。租(借)车人实际控制、运行车辆过程中,由于自身的过错而发生交通事故,侵犯了他人的合法权益,租(借)车人是实际的侵权人,理应单独作为民事主体承担民事责任。二是当机动车辆存在安全运行瑕疵时,如:机动车主因疏忽大意在出租、出借车辆时未向租(借)车人履行告知义务,而作为租(借)车人也因疏忽大意而未向机动车所有人了解机动车存在的与安全行驶有关的瑕疵时,双方均存在过错行为,作为出租、出借机动车辆的所有人应与承租人、借用人作为共同赔偿主体,承担连带赔偿责任。三是机动车辆所有人在出租、出借机动车辆时故意不告知或保证机动车无瑕疵,而发生交通事故,应由机动车所有人作为单独赔偿主体承担全部民事赔偿责任。本案中,被告李洋春把车辆出借给林泰泽后就失去对车辆的实际控制,林泰泽把车辆交给李伟东驾驶时发生事故,与李洋春没有法律上的因果关系,因此,李洋春对原告的损害不承担赔偿责任。
三、本案损失赔偿责任的具体承担
本案在审理过程中,对本案损失的赔偿责任承担发生分歧:第一种观点认为,本案损失应由被告李伟东承担主要赔偿责任,原告李日光、被告林泰泽、林艺彬承担次要赔偿责任。理由是:被告李伟东驾驶车辆发生交通事故负有重大过错,已构成对原告李日光的侵权。但李伟东系无偿为李某日光、林泰泽、林艺彬共同帮忙驾驶,应当根据公平原则适当减轻李伟东的赔偿责任,由受益人李日光、林泰泽、林艺彬承担部分责任。第二种观点认为,本案损失应由被告李伟东承担全部责任。理由是:被告李伟东的过错与原告的损害存在直接的因果关系,应当承担全部的赔偿责任。第三种观点认为,本案损失应由原告李日光、被告林泰泽、林艺彬共同承担,被告李伟东不承担赔偿责任。理由是:李日光、林泰泽、林艺彬与李伟东之间形成了义务帮工关系。被告李伟东在从事义务帮工活动中致人损害,应由被帮工人李日光、林泰泽、林艺彬承担赔偿责任。第四种观点认为,本案应由原告李日光、被告林泰泽、林艺彬各承担1/3的损失,被告李伟东承担连带赔偿责任。
笔者同意第四种观点,理由如下:
1.由义务帮工人承担主要或者全部赔偿责任,不利于培育协作互助、助人为乐的社会风气。义务帮工活动是无偿提供劳务的,是一种助人为乐的行为。而被帮工人无偿使用他人劳动并获得利益,如果让义务帮工人对帮工活动中致被帮工人损害承担主要或全部赔偿责任,那么对帮工人是极不公平的,不利于助人为乐社会风气的培养和树立。即使帮工人存在重大过失,也只能由帮工人承担连带赔偿责任。
2.在义务帮工人存在重大过失的情况下,由被帮工人对损失承担全部赔偿责任,不利于社会进步。如果让被帮工人在任何情况下,均对帮工人的侵权行为承担侵权赔偿责任,其结果必然是加重被帮工人的责任,而且会放纵帮工人实施侵权行为,阻碍经济发展和社会进步。《解释》第13条规定帮工人有重大过错的亦应承担责任,体现了侵权法最基本的原则即过错责任原则,只有这样才能约束帮工人尽职尽责,忠于职守,达到帮工活动的初衷和目的,使帮工人尽到一般人的普通注意义务,促进社会发展和进步。
3.在义务帮工人存在重大过失的情况下,由被帮工人对损失承担赔偿责任,帮工人承担连带赔偿责任,体现民法的公平原则。一般认为,侵权行为是一种侵犯社会公共财产、侵犯他人财产和人身权利的不法行为,是指因作为或不作为而不法侵害他人财产和人身权利的行为。因此,义务帮工人在帮工过程中,因自己重大过错致被帮工人损失,依法应当承担相应的民事赔偿责任。但义务帮工所发生的侵权是一种特殊侵权,其责任承担应与一般侵权有所不同,应适用过错推定原则和无过错责任原则归责。
本案中,被告李伟东系义务帮工人,无偿为被帮工人李日光、林泰泽、林艺彬三人(作为一个整体)提供劳务,李日光、林泰泽、林艺彬三人是帮工行为共同的直接受益者,虽然,在义务帮工过程中,帮工人李伟东有重大过失造成被帮工人李日光受害,但应依特殊侵权的归责原则来确定各自的责任承担。这样,才能鼓励助人为乐和互助协作,促进社会和谐和经济发展,实现法律效果和社会效果的统一。

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关于印发《北京市支持周边地区发展资金管理办法》的通知

北京市发展和改革委员会


关于印发《北京市支持周边地区发展资金管理办法》的通知


各有关单位:
  根据《北京市关于进一步加强与周边地区合作促进区域协调发展的意见》(京政办发﹝2008﹞25号),我们制定了《北京市支持周边地区发展资金管理办法》,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。

                  二○○八年六月二十六日

  (联系人:北京市发展和改革委员会区域经济合作处 刘京顺; 联系电话:66415588-0335)

北京市支持周边地区发展资金管理办法

  第一条 为规范北京市支持周边地区发展资金管理,提高资金使用效益,根据《北京市关于进一步加强与周边地区合作促进区域协调发展的意见》(京政办发﹝2008﹞25号),特制订本办法。
  第二条 北京市支持周边地区发展资金(以下简称“资金”),由北京市财政预算安排。2007年安排1000万元,此后三年(2008至2010年),以上一年安排资金额度为基数,按照市人代会批准的全市财政收入增长幅度递增。资金可跨年度使用。
  第三条 资金使用范围:
  (一)周边地区农村劳动力职业技能培训的资金补助。
  (二)周边地区引进先进农业技术(包括购买籽种、种畜、种禽)的资金补助。
  (三)周边地区在京开拓市场、宣传推介当地优势资源的资金补助。
  (四)北京市有关方面开展的其它对周边地区发展具有促进作用合作项目的资金补助。
  (五)北京市企业在周边地区创办对带动当地农民增收具有显著效果项目的贷款贴息。
  第四条 资金补助项目办理程序:
  资金补助项目由当地县政府提出,经当地市级发展改革委汇总后报北京市发展改革委,北京市发展改革委商市财政局及相关部门提出初审意见后报北京市政府批准。北京市财政局根据市政府的批准文件,向北京市发展改革委下达补助资金预算,并按照国库集中支付的有关规定执行。项目所在市发展改革委会同项目所在县政府负责监督项目实施,并将结果报北京市发展改革委。
  第五条 贷款贴息项目办理程序:
  贷款贴息项目应符合当地的功能定位和产业政策,每个项目原则上安排一次贴息,贴息额度不超过实际发生贷款利息数额。贷款贴息项目由企业向北京市发展改革委提出申请,北京市发展改革委委托社会中介机构对项目进行评估,并在征求当地发展改革委意见后提出初审意见,报北京市政府批准。北京市财政局根据市政府的批准文件,向北京市发展改革委下达贴息资金预算,并按照国库集中支付的有关规定执行。
  第六条 任何单位和个人不得擅自改变资金用途。对截留、挪用、侵占资金的单位,将停止资金拨付,并追回已经拨付的项目资金。必要时,对资金使用情况进行审计。
  第七条 本办法自发布之日起施行,由北京市发展改革委、北京市财政局负责解释。


企业并购律师实务——针对上市公司的企业并购

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

所谓上市公司并购,是指并购方通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例,或者通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度,导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。
  1990年上海证券交易所和1991年深圳证券交易所的先后成立,标志着我国统一的证券市场开始形成。国有企业股份制改革的深化使我国的股份制企业和上市公司的数量急速增长,证券市场的容量迅速增大。随着西方并购理论的普及和企业自身资本以及产业整合的需要,我国的上市公司并购不断发展。根据我国上市公司并购在不同时期的发展特点,我们可以把上市公司并购的历史大致分为两个阶段:
  一、1993年到1998年的探索阶段
这期间统一的证券市场逐渐形成,上市公司的数量较少,国外的并购理论还没有普遍为人们所接受,企业也缺乏把并购作为战略手段的意识。由于国有股和公有性质的法人股的转让牵涉到非常敏感的政治问题,因此,上市公司并购的案例不多。1993年4月22日国务院颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》。《条例》在第四章专门规定了上市公司收购。1993年9月30日深宝安收购了延中实业。这是我国第一例上市公司并购案例。这个阶段的特点是:(1)缺乏可操作性的法律制度,使得并购行为很不规范;(2)并购的支付手段主要是股权无偿划拨、现金支付和以资产换股权;(3)并购对象从二级市场流通股逐渐过渡到国有股和法人股;(4)并购的动机主要是获取上市公司的壳资源。
  二、1999年到现在的规范和发展阶段
1999年7月1日《证券法》实施。针对上市公司并购问题,《证券法》专门在第四章对其进行了集中规定。《证券法》对上市公司并购起了很大的规范作用。2002年12月1日,中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》施行。这两个办法与《证券法》一起架构我国较为完整的并购法律体系。这对优化上市公司资源配置,促进国民经济结构调整,改善上市公司法人治理结构起到了积极的推动作用。由于有了明确的法律依据,上市公司并购的数量大大增加。这个时期的特征是:(1)并购动机不再限于获取“壳资源”,战略性并购不断涌现;(2)并购过程由于受到《证券法》等一系列并购法律制度的严格规制,不规范的现象大大减少;(3)越来越多的绩优公司成为并购的对象;(4)政府在并购中的地位有所下降,但依旧占据主导地位;(5)新的并购方式不断涌现。通过收购母公司间接并购、司法拍卖、MBO收购、吸收合并整体上市、自然人收购上市公司等并购方式纷纷出现。  
第二节 上市公司并购的动机
一、便利融资
上市公司并购完成后,并购方一般都会想方设法谋求增发新股或配股,实现从资本市场融资。由于我国的融资渠道有限,而利用上市公司增发新股或配股不会增加上市公司的负债,同时有利公司经营规模的扩大。因此,便利融资就成为上市公司并购的主要动机。
二、实现企业的发展战略
当并购方与上市公司同属一个行业或者双方业务有很强的关联性的时候,通过上市公司并购,并购双方以各自核心竞争优势为基础,通过优化资源配置的方式,强化核心竞争力,产生一体化的协同效应,大幅提升目标公司的资产状况和盈利能力,从而实现企业的发展战略。
三、在二级市场套利
有些并购方进行上市公司并购不是为了长期控制上市公司,而是采取各种手段使上市公司股价在二级市场上涨,再将上市公司股票抛售,从而实现在二级市场套利。
四、进行关联交易
并购方在完成上市公司并购以后,就利用其对上市公司的控股地位,使上市公司高价收购控股股东的资产或其他关联公司的资产,或者要上市公司为其控制的其它企业提供贷款担保,这实际上是要中小股东为控股股东买单。
第三节、上市公司并购的基本情况
一、政府在上市公司并购中占绝对主导地位
我国许多上市公司的主要发起人是国有企业,这导致上市公司的第一大股东是国有企业。由于政企职能不分,政府就通过控制作为上市公司第一大股东的国有企业来控制上市公司,从而在上市公司并购中占有绝对主导地位。政府控制上市公司并购造成许多不利影响:第一,使得上市公司并购带有浓厚的地方保护主义或行业保护主义。上市公司并购不是为了最大程度地实现社会利益,而是为了地方利益或者部门利益。各级政府利益常常成为延缓或阻碍并购的决定因素,使资本市场缺乏应有的公平和效率;第二,政府在上市公司并购中经常采用优势企业并购亏损企业的战略,使得优势企业不仅承担沉重负债,还要承担沉重的社会包袱。这种行为严重违背了市场规律,削弱了优势企业的竞争力;第三,政府充当上市公司并购活动的主体,不但使得市场机制难以发挥作用,企业目标和利益无法表达,还导致一些政府腐败行为。
二、上市公司并购的投机性较强
许多上市公司并购重组并不是为了资产正常组合的需要,而是出于短期的投机性目的。有些企业是为了享受国家和地方鼓励并购的信贷和税收优惠政策,还有一些公司为了达到配股资格或是为了避免掉入亏损行列,以并购重组获取虚假利润,以此来保住上市公司的壳资源。这些投机性并购带来一系列负面影响:第一,严重损害中小股东的利益;第二,损害产业整合的功能;第三,耗尽上市公司的壳资源,融资能力每况愈下。 
三、并购法律体系逐步完善
1999年7月1日实施的《证券法》第四章对上市公司收购进行了集中规定。2002年9月28日中国证监会相继颁布了《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》。同年11月29日又颁布了一系列上市公司信息披露内容与格式准则等配套法规。这标志着一个比较完整的上市公司收购法律框架已经基本形成。
四、获取壳资源仍然是主题
在我国的上市公司并购中,获取壳资源一直是不变的主题。原因如下:第一,由于很长一段时间我国的公司上市实行审批制,造成上市公司数量的有限。而获得上市公司,就意味着可以通过增发新股或配股从资本市场上融资,这对融资困难的企业来说非常重要;第二,上市公司本身具有很大的价值。比如上市公司的资产价值、商标价值、商誉、广告效应、享有的税收优惠政策及其占有的市场份额。 
五、协议收购非流通股的方式占主导地位
西方证券市场是要约收购流通股为主要并购方式,而我国占主导地位的并购方式是协议收购非流通股。原因有二:第一,我国上市公司股权由于历史的原因,被分割成国有股、法人股和社会流通股。而国有股和法人股占到股权结构的2/3,但又不能在证券市场流通。通过要约收购控制占股权比例1/3的流通股无法实现对上市公司的收购;第二,《证券法》规定每收购流通股的5%就要公告一次,这无疑会增加市场的投机行为,人为抬高流通股的股价,从而使要约收购流通股的成本增加。  
第四节 上市公司并购的模式
一、协议收购
协议收购是具有中国特色的上市公司收购模式,也是我国上市公司并购的一种主要途径。这与我国国有股、法人股和流通股分割的国情密切联系。由于国家股和法人股这两部分非流通股占到股本总额的2/3,一些企业通过协议收购上市公司的国家股和法人股,从而实现买壳上市的目的。在协议收购中,并购双方不通过证券交易所的集中竞价系统进行,而是通过私下谈判达成并购协议。协议收购通常采用以下操作模式:1.现金支付方式。并购方直接向被并购方支付现金,从而获得被并购方的股权;2.换股并购。《上市公司收购管理办法》规定:“上市公司收购可以采用现金、依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其它支付方式进行。”这就使得通过股权交换收购上市公司成为可能;3.通过收购上市公司母公司以达到控股上市公司的目的。这是一种上市公司并购的迂回战略;4.上市公司原母公司以所持有的上市公司控股股权出资,与收购方成立合资公司,由收购方控股。
二、要约收购
《证券法》和《上市公司收购管理办法》都规定了要约收购,但由于要约收购成本太高以及强制要约收购豁免制度的存在,直到2003年6月,我国才出现第一例要约收购(南京钢铁联合有限公司要约收购南钢股份)。随着相关法律制度的健全和资本市场股权结构的改变,要约收购在未来一段时间会逐渐增加。
三、无偿划拨
无偿划拨也是具有中国特色的并购模式。这种模式经常发生在属于同一级财政范围或同一级国有资本运营主体的国有企业和政府之间,国有股的受让方一定是国有独资企业。政府在上市公司并购中使用无偿划拨的方式,其目的是实现国有资本的战略重组,或者是利用优势企业改善亏损的上市公司。
四、通过资产管理方式收购上市公司
证监会2002年11月颁布的《上市公司收购报告书》第26条规定:“通过资产管理方式进行上市公司收购的双方当事人,应当披露资产管理合同或者类似安排的主要内容,包括资产管理的具体方式、管理权限(包括上市公司股份表决权的行使等)、涉及的股份数量及占上市公司已发行股份的比例、合同的期限及变更、终止的条件、资产处理安排、合同签订的时间及其他特别条款等。”这是我国法规第一次明确把股权或资产的委托管理作为上市公司收购的方式。我国目前的股权托管主要是配合股权转让的一种手段,托管期限一般是从股权转让协议签订到股权过户手续办理完毕为止。通过股权托管,收购方可以提前入主上市公司。 但是,部分上市公司控股股东通过与收购人签订协议或者其他方式,违反法定程序,借“股权托管”或者“公司托管”之名将其所持股份的表决权先行转移给收购人,导致收购人在未成为上市公司股东之前,已经通过控制相关股份的表决权而实际控制上市公司。在这种情况下,控股股东不依法履行其控股股东职责,而收购人虽然实际控制上市公司,但是不承担控股股东的责任,上市公司的经营管理处于极不确定的状态,为收购人恶意侵害上市公司和其他股东权益提供了条件。这种行为违反了《公司法》、《上市公司收购办法》及《上市公司治理准则》关于上市公司收购的有关规定。证监会2004年1月7日发布的《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》明确禁止上市公司控股股东通过所谓的“股权托管”、“公司托管”等任何方式,违反法定程序,规避法律义务,变相转让上市公司控制权。
五、因执行司法裁决而对上市公司股权拍卖,获得上市公司控股权
最高人民法院2001年发布的《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》第8条规定:“人民法院执行股权,必须进行拍卖。股权的持有人或者所有权人以股权向债权人质押的,人民法院执行时也应当通过拍卖方式进行,不得直接将股权执行给债权人。”可见,拍卖是法院执行上市公司股权的唯一方式。因此,通过拍卖的方式也可以收购上市公司。
六 、定向增发股份
向并购方定向增发新股也是上市公司收购的一种方式。如果定向增发的股份数量达到相当比例,并购方就可能成为控股股东。
七、一致行动人收购
证监会2002年9月28日颁布的《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》第9条规定:“一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例,或者巩固其对上市公司的控制地位,在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。前款所称采取相同意思表示的情形包括共同提案、共同推荐董事、委托行使未注明投票意向的表决权等情形;但是公开征集投票代理权的除外。”因此,一致行动人收购也是上市公司并购的一种途径。
八、通过公开征集受让人方式收购上市公司
上市公司公开征集受让人,可以利用竞价转让的优势实现股权转让利益的最大化。当前主要是上市公司国有股的公开征集受让人。这种方式将会成为上市公司国有股转让的重要选择。
九、债转股方式
并购方通过从资产管理公司收购上市公司的债务,再将债权转换成股权。如果控制的股权达到相当比例,也可以实现对上市公司的收购。