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龙胜扶贫办套取扶贫款的研讨之二:严格区分贪污罪和私分国有资产罪/龙君钱

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 03:27:06  浏览:9716   来源:法律资料网
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龙胜扶贫办套取扶贫款的研讨之二:严格区分贪污罪和私分国有资产罪
--兼与《中国法院网》廖一平、赖海宁两龙胜作者商榷

龙君钱


  到底如何正确区分贪污罪和私分国有资产罪,一直困扰着很多法律专业的学生朋友,也同样让很多实务者摸不着头脑。去年(08)年司考中的卷四曾有一题涉及到有关贪污罪和私分国有资产罪的主观题。我们了解到,很多考生都因不了解两者而丢分。

  其实被案情叙述“经集体研究决定私分”的情节所迷惑的,除了考生外,少数司法人员也无法辨别。他们都没有抓住本案的行为方式是套取国有资产而予以非法占有这一根本特征,从而得出错误的结论。如资料1的《中国法院网》的工作人员都出现这样低级的错误,实属罕见,我们也无不遗憾。吾不知道是“公分不犯法”“法不责众”的传统思想在作崇,还是由于业务素质方面的原因酿成此错。目前有关私分国有资产罪的讨论在我国理论界也不够深入。我们真诚希望刑法学界人士能对此问题深入研究探讨。

  在贪污犯罪中,行为人取得财物的行为构成犯罪。这种取得财物的行为方式,在刑法第382条已有明确的规定。这些方式包括骗取、窃取、侵吞或其他手段非法占有。在该财物取得行为已经构成贪污的情况下,就应当以这种取得行为定罪。举个简单的例子,某两弟兄从某女处抢劫得2千元后,把钱给母亲作医药费或者将钱分给他人。 我们不能就以此认为2兄弟没有犯抢劫罪,而误认为是分赃或者其它罪名吧。当然,两兄弟将劫到的财物如何处分,可以在量刑中予以考虑。

  而在私分国有资产罪中,被私分的国有资产本来就是处在共同犯罪人员的控制之中,然后打着合法的“幌子”以集体研究决定、再以单位的名义私分给个人的行为。可详见陈兴良教授的有关资料三第607页.笔者赞同这种观点,私分国有资产就是将处于自己控制的国有资产利用职务之便,通过披着合法的外衣违反国家规定私分给个人的卑鄙行为。如果将骗来的、偷来的、抢来的国有资产私分给个人,那末就应当分别以贪污罪等定罪,而不能像本案一样认为是私分国有资产。

  本案中广西龙胜扶贫办犯罪人员利用职务之便利,采取“虚开购买苗木发票,提高价格报账套取扶贫款17.19万元”(引号来源资料1)的行为,已经构成贪污罪,且贪污的客体为“扶贫款”属于刑法283条之情节严重,应从重处罚。

  本案亦暴露了刑法第396条有关私分国有资产罪的严重不足。没有让贪腐分子得到应有的惩罚。如贪污和挪用扶贫抢险等资金的,刑法都有“情节严重”“从重处罚”的规定,且一般都处以5年以上或者7年以上有期徒刑的刑罚。但是有关私分扶贫救灾等物资的,我国刑法却无明确规定属加重情节及处罚情况。无疑给贪腐分子有机可乘。笔者认为,该法条有待完善,立法机关应引起重视。

  综言,正确区分贪污罪和私分国有资产罪意义深远重大。由此贪腐者也不仅匿藏不了,而且终究会葬送自己的一切,遭到人们的唾弃和法律的严惩。(完)2009-10-30龙于陋室

  (后记:本案从表面上是利用职务之便非法为“大家”谋利益,实质上却触犯了贪污的罪名。当然本案中的会计人员是否违反《会计法》第21、26条和违反其他如《企业会计准则》和《企业财务通则》等规定我们日后继续研讨!)

资料
1、《广西龙胜县扶贫办纪检组长套取国资发福利》作者:廖一平、赖海宁
网址:http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=199042 《中国法院网》
作者最后登录时间:2009-10-31 20:53

研讨之一《本案应认定为贪污罪》 作者:龙君钱
网址:http://www.lawbook.com.cn/lw/lw_view.asp?no=10398 (法律图书馆)


2、“套取”的套字译为“以计骗取”
来源:《新华词典》第963页第8种解释 商务印书馆 108圆

3、《判例刑法学》 陈兴良 中国人大社 168圆

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①基层检察官的实践与思考 王立 清华社 08年12月
②基层检察官的思索 京.高通区检院 法律社 08年12月
③基层检察实践探究 白金刚 法制社 09年 8月
④上帝怎样审判 龙宗智 法律社 06年12月
⑤法学的日常思维 龙卫球 法律社 09年6月



作者:龙君钱(苗族)广西龙胜人 法学交流: longlong-161@163.com
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浙江省土地监察条例(2001年修正)

浙江省人大常委会


浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省土地监察条例》的决定


(2001年11月2日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)

浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议决定对《浙江省土地监察条例》作如下修改:
一、第十九条第二款修改为:“对农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,占用土地建住宅的违法案件,由县级以上人民政府土地管理部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”
二、删去第三十三条。
此外,根据本决定对条文顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《浙江省土地监察条例》根据本决定作相应修改,重新公布。


浙江省土地监察条例

(1996年11月2日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过 根据2001年11月2日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈浙江省土地监察条例〉的决定》修正)

第一章 总则
第一条 为加强土地监察工作,保障土地管理法律、法规的实施,准确、及时查处土地违法行为,根据国家有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称土地监察,是指县级以上人民政府土地管理部门(以下简称土地管理部门)依法对本行政区域内土地管理法律、法规的贯彻实施情况进行监督检查,以及对土地违法行为进行处罚的行政执法活动。
第三条 省土地管理部门主管全省土地监察工作。
市(地)、县(市、区)土地管理部门负责本行政区域内土地监察工作。
县级土地管理部门设立的乡(镇)土地管理所,负责本行政区域内土地监察的具体工作。
第四条 县级以上人民政府应加强对土地监察工作的领导,依法对土地监察活动实施监督检查。
监察、计划、财政、农业、林业、规划、审计等有关部门应按各自职责,协助和配合土地管理部门做好土地监察工作。
第五条 土地管理法律、法规的实施,实行各级人民政府行政首长负责制,并纳入政绩考核的内容。
第六条 任何单位和个人必须遵守土地管理法律、法规,对违反土地管理法律、法规的行为应予以抵制,并向土地管理部门和有关部门举报。
对举报土地违法行为、协助查处土地违法案件成绩显著的单位和个人,由人民政府或土地管理部门给予表彰或奖励。

第二章 土地监察与监督
第七条 土地管理部门对下列事项依法实施监察:
(一)耕地保护情况;
(二)年度建设用地计划执行情况;
(三)建设用地的审批、征用和使用情况;
(四)国有土地使用权的划拨、出让、转让、出租、抵押、终止等情况;
(五)集体土地非农建设用地情况;
(六)土地使用权出让金的收缴和征地费及有关资金的收缴、使用情况;
(七)土地权属登记和发证情况;
(八)土地开发利用和土地复垦情况;
(九)依法应监察的其他事项。
农业、林业部门应按国家有关规定加强对基本农田和林地保护情况的监督。
计划部门应按国家有关规定加强对年度建设用地计划执行情况的监督。
财政、物价、审计部门应按国家有关规定加强对土地使用权出让金、征地费和有关资金的收缴、使用情况的监督、审计。
第八条 土地管理部门履行土地监察职责,按国家有关规定行使检查权、调查权、制止权、行政处罚(处理)权和行政处分建议权。
第九条 土地管理部门应建立健全监督检查制度,定期对本辖区的土地管理工作进行全面检查,并根据实际需要进行专项检查。
土地管理部门应加强对本部门、本系统行政执法活动的监督、检查,建立健全内部监督机制。
第十条 土地管理部门应及时向同级人民代表大会常务委员会、人民政府和上级土地管理部门报告辖区内土地管理法律、法规的实施情况以及重大土地违法案件的查处情况。
第十一条 上级土地管理部门发现下级土地管理部门实施违法、不当的土地行政行为,应责令其限期纠正。逾期不纠正的,上级土地管理部门有权直接予以撤销、变更。
第十二条 上级土地管理部门发现下级人民政府实施违法、不当的土地行政行为,应督促其纠正。下级人民政府不纠正的,上级土地管理部门应报请本级人民政府依法予以撤销、变更。
第十三条 土地管理部门发现本级人民政府实施违法、不当的土地行政行为,应及时向本级人民政府提出,并向上级人民政府及其土地管理部门报告。
第十四条 各级人民政府应加强对下级人民政府和同级土地管理部门土地行政行为的监督、检查。对下级人民政府或同级土地管理部门的违法、不当的土地行政行为,应督促其纠正或依法予以撤销、变更。
第十五条 各级人民政府应积极支持并监督土地管理部门依法查处土地违法案件。对土地管理部门不依法查处土地违法案件或查处不力的,应督促其纠正。
土地管理部门在查处土地违法案件中遇到干扰、阻挠的,有关人民政府应采取有效措施,排除干扰,保障土地管理部门依法进行查处工作。
第十六条 各级监察部门应加强对国家工作人员违反土地管理法律、法规行为的监察,并及时调查处理。
监察部门接到土地管理部门移送的有关国家工作人员违反土地管理法律、法规需给予行政处分的建议书,应按管理权限及时查处,并将处理结果通报土地管理部门。

第三章 立案与查处
第十七条 省土地管理部门管辖全省行政区域内的下列案件:
(一)市(地)人民政府及其土地管理部门超越批准权限非法批准和其他非法批准占用土地的案件;
(二)在全省范围内有重大影响的土地违法案件;
(三)省人民政府和国家土地管理局交办的土地违法案件;
(四)认为应直接处理的其他土地违法案件。
第十八条 市(地)土地管理部门管辖本行政区域内的下列案件:
(一)县级人民政府及其土地管理部门超越批准权限非法批准和其他非法批准占用土地的案件;
(二)在本行政区域内有重大影响的土地违法案件;
(三)同级人民政府和上级土地管理部门交办的土地违法案件。
第十九条 县级土地管理部门管辖本行政区域内的土地违法案件。本条例第十七条、第十八条规定的除外。
对农村居民未经批准或采取欺骗手段骗取批准,占用土地建住宅的违法案件,由县级以上人民政府土地管理部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。
第二十条 上级土地管理部门应督促和指导下级土地管理部门依法查处土地违法案件。下级土地管理部门管辖的土地违法案件,需要由上级土地管理部门处理的,可报请上级土地管理部门决定。
第二十一条 土地管理部门发现土地违法行为或接到土地违法行为的举报后,应及时进行调查,经调查有违反土地管理法律、法规的事实,需要依法处理的,应予以立案,不得采用任何方式推诿不办。
第二十二条 符合立案条件的土地违法行为,承办人员应填写《土地违法案件立案呈批表》,经本级土地管理部门主管领导批准后立案。
第二十三条 土地管理部门对土地违法案件进行调查时,被调查单位和个人应主动配合,如实回答询问,提供有关情况和资料,不得拒绝。
第二十四条 经调查有土地违法行为,并正在进行的,土地管理部门应及时向违法单位或个人发出《责令停止土地违法行为通知书》,责令停止违法行为,并听候调查处理。
当事人接到《责令停止土地违法行为通知书》后,应立即停止违法行为;拒不停止违法行为的,土地管理部门有权予以制止;对继续违法抢建部分的建筑物和其他设施有权予以拆除,拆除费用由违法行为人承担,并可查封用于施工的工具、设备、建筑材料。
第二十五条 土地违法案件调查结束后,土地管理部门应分别下列情形依法处理:
(一)违法事实清楚,证据确凿,依法需给予行政处罚的,作出《土地违法行为行政处罚决定书》;
(二)侵犯土地所有权或使用权的,作出《土地侵权行为处理决定书》;
(三)对国家工作人员违法行为需给予行政处分的,作出《行政处分建议书》并附调查报告和有关证据,移送当事人所在单位或其上级主管部门或监察部门处理;
(四)违法行为构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
对重大或典型的土地违法案件,土地管理部门应予以通报。
第二十六条 土地管理部门对土地违法案件,应自立案之日起三十日内作出处理决定。重大、复杂的案件,经立案机关的主管领导批准,可适当延长期限。
各级土地管理部门应将土地违法案件的查处结果,报上一级土地管理部门备案。

第四章 土地监察队伍和人员
第二十七条 土地管理部门应建立土地监察队伍,根据土地监察任务配备土地监察人员,具体办理土地监察日常工作。
土地监察队伍负责人由土地管理部门主要领导兼任。
土地监察人员须经业务培训、考核合格后,取得《土地监察证》。
第二十八条 土地监察人员依法执行职务时,应佩戴统一标志,并出示《土地监察证》。土地监察人员在调查取证时不得少于两人。
不按前款规定行使职权的,被监察人有权拒绝接受监察。
第二十九条 土地监察人员应恪守职责,秉公办事,清正廉洁,严格执法。
第三十条 土地监察人员依法执行职务,受法律保护。任何单位和个人不得非法干扰和阻挠,不得打击报复。
土地监察队伍负责人需要调动工作、任免的,有关部门应征求上一级土地管理部门意见。
第三十一条 开展土地监察和办案所需的经费,由土地管理部门报请同级财政部门核拨。

第五章 法律责任
第三十二条 违法批准出让国有土地使用权的,批准文件无效,对有关责任人员按管理权限给予行政处分,占用的土地由土地管理部门依法处理。
第三十三条 未按批准文件规定的出让条件出让国有土地使用权,出让行为无效,对有关责任人员按管理权限给予行政处分,占用的土地由土地管理部门依法处理。
第三十四条 未依法办理使用土地审批手续或未缴清土地使用权出让金而核发土地使用权证书的,土地使用权证书无效,并予以注销,对有关责任人员按管理权限给予行政处分,占用的土地由土地管理部门依法处理。
第三十五条 《土地违法行为行政处罚决定书》或《土地侵权行为处理决定书》送达后,作出行政处罚(处理)决定的机关应依法督促当事人履行。
第三十六条 依法没收的非法财物应依法公开拍卖或按国家有关规定处理。
罚款、没收违法所得、没收非法财物拍卖的款项,应全部上交财政,任何单位和个人不得以任何形式截留、私分或变相私分。
第三十七条 阻挠、干涉、妨碍土地监察人员依法行使土地监察权,或对土地监察人员、举报人打击报复的,对有关责任人员按管理权限给予行政处分;违反治安管理处罚规定的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 各级人民政府、土地管理部门及其工作人员对土地违法行为隐瞒不报、不查,或在处理土地违法案件中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,对有关责任人员按管理权限给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 各级人民政府、土地管理部门及其工作人员,在土地管理活动中违法行使职权,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的,应及时纠正;造成损害的,应依法予以赔偿。

第六章 附则
第四十条 本条例自1997年1月1日起施行。

青海省水上交通安全管理办法

青海省人民政府


青海省水上交通安全管理办法

青 海 省 人 民 政 府 令第 46 号  


《青海省水上交通安全管理办法》已经2005年2月3日省人民政府第30次常务会议审议通过,现予公布,自2005年5月1日起施行。                                 
省 长 宋秀岩                             二○○五年三月二十一日             


   青海省水上交通安全管理办法   第一条 为加强水上交通安全管理,维护水上交通秩序,保障人民群众生命财产安全,根据《中华人民共和国内河交通安全管理条例》(以下简称《条例》)及有关规定,结合本省实际,制定本办法。   第二条 在本省行政区域内的水库、湖泊、河流等通航水域从事航行、停泊、作业以及与水上交通安全有关的活动,必须遵守《条例》和本办法。通航水域由省人民政府交通行政主管部门海事管理机构认定并予公布。  第三条 水上交通安全管理应当遵循安全第一、预防为主、方便群众、依法管理的原则;保障水上交通的安全、有序、畅通。   第四条 省人民政府交通行政主管部门负责全省水上交通安全管理工作,其海事管理机构具体负责全省水上交通安全的监督管理工作。  县级以上人民政府交通行政主管部门负责本辖区和授权管理水域的水上交通安全管理工作,其海事管理机构具体负责本辖区和授权管理水域的水上交通安全监督管理。  县级以上人民政府公安、农牧、水行政、旅游等部门应当按照各自职责,配合交通行政主管部门做好水上交通安全管理工作。  第五条 县级以上人民政府应加强对本行政区域内和省政府授权管理水域的水上交通安全管理工作的领导,建立健全水上交通安全管理责任制,制定重大水上交通事故应急救助预案,并配备应急救助工作必然的通讯导航、救助打捞设备。  乡(镇)人民政府应当建立健全船舶和渡运安全管理责任制,督促船舶所有人、经营者和船员遵守有关水上交通安全法律、法规和规章。  船舶所有者或经营者应当依照《中华人民共和国安全生产法》的有关规定,建立健全管理制度和应急救助措施。   第六条 船舶、浮动设施必须符合《条例》规定的条件,异地转让的船舶、浮动设施必须符合转让的航区等级要求,方可航行或从事有关活动。   从事旅客运输服务的船舶经营者,应当按国家规定为旅客办理保险;配备救生员和足够的救生设备。  第七条 在通航水域内从事旅客运输服务需新增船舶的,必须经州(地、市)交通行政主管部门批准。  第八条 海事管理机构应当依照《中华人民共和国船舶和海上设施检验条例》的规定对船舶实行检验。  建造或改造船舶时,船舶所有人或经营者应当向海事管理机构申请建造检验。  第九条 禁止私自建造或改装船舶,禁止使用未经检验或检验不合格的船舶。  第十条 船员必须经专业培训,经海事管理机构考试合格,取得海事管理机构颁发的适任证书或其他适任证件后,方可担任船员职务。   第十一条 船员应当遵守国家水上交通安全管理法律、法规和规章,在船舶航行时应遵守航行规则和下列规定:  (一)禁止酒后驾驶或作业;   (二)运载牛、马、羊等大牲畜时,除看管人员外不得搭载其他乘客;  (三)不得超越核定航区航行;  (四)不得在航道内停留作业或从事影响其他船舶航行安全的活动;  (五)不得在浓雾、暴雨、大风等达不到适航要求的条件下航行。   第十二条 船舶和浮动设施在水库内航行、停泊、作业时,应遵守有关大坝安全管理的规定,在大坝安全管理规定的安全距离内,禁止船舶、浮动设施航行、停泊、作业。   第十三条 船舶必须保证自身安全,应当在依法公布的水域停泊,不得抢占航道、泊位、码头;不得妨碍或者危及其他船舶、浮动设施的航行、作业、停泊安全。   第十四条 码头的规划和建设应根据当地运力情况合理设置,在水库库区建设码头不得影响水库大坝安全。  渡口的管理由县人民政府依照《条例》的有关规定执行。   第十五条 水利水电工程设施管理部门执行水力调度运行方案时,遇有水位骤降或骤升等可能影响航行安全的,应提前通知当地交通行政部门或海事管理机构,地方海事管理机构应迅速发布航行通告。   第十六条 在通航水域内禁止载运剧毒化学物品以及国务院交通行政部门规定的其他危险化学物品。   第十七条 船舶及浮动设施遇险时,应采取有效措施进行自救,并迅速将遇险的时间、地点、遇险状况、原因、救助要求等向当地海事管理机构报告,同时通知船舶、浮动设施所有人或经营者。海事管理机构接到报告后应及时组织力量救助,并向当地人民政府报告。遇险地县级人民政府接到报告后,应当对救助工作进行领导和协调;发生重大交通事故的,应当迅速启动应急救助预案。  遇险现场和附近的船舶、人员,必须服从海事管理机构的统一调度指挥。   第十八条 发生水上交通事故时,应及时报告当地海事管理机构。海事管理机构应当依照《条例》的有关规定对水上交通须改近行调查、取证和处理。   第十九条 事故发生地的人民政府应当按照国家有关规定及时上报事故情况,不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报,同时做好水上交通事故的善后工作。  第二十条 因参加抢险、救助活动给救助人造成财产损失的,救助人有权获得补偿。  对在参加枪险救助活动中做出突出贡献的单位和个人,由县级以上人民政府给予表彰和奖励。   第二十一条 海事管理机构应加强水上交通安全监督管理,执法人员实施检查时应统一着装,持有水上交通执法证件。用于水上交通安全监督管理的监督艇应配备专门的标志标识和示警灯、发声器。   第二十二条 违反本办法第九条规定的,内海事管理机构责令停止航行或作业;拒不停止的,暂扣船舶、浮动设施;情节严重的,予以没收。  第二十三条 违反本办法第十一条规定的,由海事管理机构对责任船员给予暂扣3个月至6个月适任证书,并处以200元以上500元以下的罚款。  第二十四条 违反本办法第十六条规定的,依照国务院《危险化学品安全管理条例》的规定给予处罚。   第二十五条 军事、公安、渔业和体育运动船舶和船员的管理,依照国家有关规定执行。  第二十六条 本办法自2005年5月1日起执行。