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　　注意程序：劳动合同订立的关问题辨析

　　张喜亮 任连国

　　案例：
　　小张到某公司工作，人力资源部按照公司规定，与小张签口头约定了为期三年的劳动合同，试用期三个月。小张工作较为一般，但因公司急需人手，还是为小张办理了转正手续。由于业务较多，小张的工作效率又不高，因此，经常加班工作，公司也按规定给小张发放了加班费。但时间不长，小张的表现实在与岗位要求相差甚远，不能胜任工作。公司决定与小张协商解除劳动合同。小张基本同意，但要求支付经济补偿金，公司按劳动合同约定以平均工资向小张支付经济补偿金，但小张不同意，要求以几个月以来的最高工资支付，双方协调无法达成一致，提起仲裁。
　　在仲裁过程中，小张以公司未与其签订书面劳动合同为由，提出工资数额约定不明确。因用人单位无法提供小张签收劳动合同的证明，同时规章制度又没有相关规定，公司不得不承担对其不利的法律后果，——此案以小张提供的银行进帐单作为确定工资的依据。
　　案例评析：
　　本案中，用人单位实际上与劳动者小张就劳动关系的权利和义务做出了约定，尽管公司对小张的工作能力比较满意，实际上还是履行了约定的义务。因为劳动合同签订过程中的细节问题即没有以书面形式确定下来，公司便不得不承担了不利的法律后果。因此可见，用人单位应加强相关劳动法律法规的学习，深入理解，准确把握，同时，在履行法律义务的过程中，应注意细节，以标准的工作流程形成书面材料，避免功亏一篑的结果。
　　一、用人单位在劳动合同订立过程中应注意的问题
　　1、用人单位应承担订立劳动合同的义务。
　　《中华人民共和国劳动合同法》第十条明确规定了用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同的法定义务。按照法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当主动与劳动者签订劳动合同。劳动合同是明确用人单位与劳动者双方权利与义务的法定形式，用人单位不与员工签订书面的劳动合同便不得不承担相应的法律责任。在仲裁的过程中，用人单位必须就是否与劳动者签订劳动合同承担举证责任。用人单位那种企图以口头约定而不与劳动者签订书面劳动合同，以达到随时辞退劳动者的想法，是一种侥幸的心理，法网恢恢其法律责任是不可能规避的。
　　按照劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。这条规定说明：即使用人单位不与劳动者签订劳动合同，也不能否认与劳动者业已存在着劳动关系的事实，依然要承担劳动相关法律、法规规定的义务。劳动合同法的立法宗旨，明确保护劳动者合法权益；其立法的倾斜性技术的应用，对于约定不明确的内容，在司法实践中会采用有利于劳动者的评判标准。从这个意义上讲，用人单位与劳动者以书面形式签订劳动合同，明确双方的劳动权利和义务，对保护自身利益是有益无害的。
　　2、用人单位订立劳动合同应采用书面形式。
　　用人单位与劳动者订立劳动合同，必须符合法律关于劳动合同的法定形式要件的要求。劳动合同的书面化是劳动法、劳动合同法对于当事人双方，尤其是用人单位一方的义务性规定。书面形式是劳动合同的法定形式。口头约定的条款，由于其违反劳动合同法的义务性要求，发生纠纷查无实据，这种约定对劳动者不发生法律效力。上述案件可以看出，正是因为公司未与劳动者小张以书面形式签订劳动合同才导致不利的法律后果。根据劳动法和劳动合同法等法律、法规的规定，用人单位由于没有与劳动者签订书面劳动合同而给劳动者造成损失的，还必须承担赔偿责任。用人单位向劳动者提供劳动合同文本是法定的义务。
　　劳动合同法还规定了未签订书面劳动合同或者劳动合同就劳动报酬等问题约定不清楚的，倾斜于劳动者的保护措施。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条就规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”
　　3、用人单位依法有向劳动者告知和建立员工名册备查的义务。
　　《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；“用人单位应当建立职工名册备查”。如实告知劳动者即将从事的劳动的相关情况，尤其是对劳动者不利方面的情况，——这是在招工的时候，用人单位必须履行的法定义务。建立用工名册，这同样是用人单位招工，建立劳动关系的法定义务。之所以法律规定“建立名册”，其目的之一还是督促用人单位依法规范用工。那些大量招用了外地工或农民工的用人单位，更应当注意履行告知和建立名册的义务，实践中往往这类的用工更容易引起劳动争议。
　　劳动合同法规定用人单位当建立职工名册备查，这一规定实际上是对既往向劳动行政管理部门提交招工申请、备案、批准等繁琐手续的简化。劳动合同法规定用人单位建立劳动关系建立职工名册，一方面是督促用人单位规范用工，同时也是为了用人单位在劳动争议中承担举证责任预设的一个重要依据。在某种意义上说，这也是对用人单位的一种保护。当然这也是劳动行政管理部门对用人单位规范管理的一种手段和有效的形式。
　　4、用人单位在订立劳动合同过程中不得扣押或收取财物
　　既往，为了防范不辞而别或者其它的不良行为，用人单位往往采用扣押劳动者的身份证件或其它有效证件的办法约束职工。劳动合同法针对这种做法，明确规定：用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
　　这一规定并没有界定其他证件的具体内容，也没有对担保的方式具体化，因此，对于属于劳动者个人的证件，即使是由用人单位出资培训取得的证件，均不得扣押。无论是保证（人保）、物保（实物保证），还是财保（金钱保证），一概不得采用，——用人单位对此必须高度重视。
　　5、注意签订劳动合同的时间
　　劳动合同的订立与劳动关系的建立是不同的概念。根据劳动合同法的规定，劳动关系成立于用工之日，而书面劳动合同可以在用工之日起一个月内订立。劳动合同法规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；超过一年还未与劳动者订立书面劳动合同的，视为无固定期限劳动合同。
　　用人单位在录用过程中，至迟应在一个月内与劳动者签订劳动合同，否则将导致相应的经济损失。笔者认为，为避免发生争议，用人单位应当自用工之日或用工之前与劳动者签订劳动合同，由此既可以对劳动者提供一种预期从而自我约束其行为，又可以使用人单位避免承担不利的法律责任。
　　二、劳动者在劳动合同订立过程中应注意的问题
　　同样，劳动者在签订劳动合同过程中，享有相关权利的同时也负有一定的义务，如：如实告知用人单位所需了解的情况，诚实信用，不欺不诈等。
　　1、劳动者应积极与用人单位签订劳动合同。
　　劳动合同法规定：用人单位未与劳动者订立书面劳动合同或劳动报酬约定不明确的，新招用劳动者的劳动报酬按照用人单位集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。从实践中看，这样的规定有可能对劳动者不利：第一，集体合同往往以当地政府规定的最低工资标准为标准，第二，与市场经济相适应的契约化的劳动关系的本质特征决定了“同工同酬”实际上是子无虚有。
　　劳动者为保护自身利益，应积极与用人单位签订劳动合同，明确约定关系到自身利益的事项如工资标准、保险福利、劳动条件等等。对于用人单位故意不签订劳动合同的，应采用相应的法律救济途径，维护自身权益，——那种不以为然的姑息用人单位恣意妄为的做法，最终还是劳动者个人深受其害。
　　二、在签订劳动合同之前，应加强对用人单位的了解
　　劳动关系与其他民事关系相比，其突出的特点是具有某种形式上的人身属性。劳动关系建立后，劳动者应当依照劳动合同的约定遵守用人单位的规章制度，用人单位管理者的统一安排下从事具体的劳动。用人单位的管理制度、企业文化等对劳动者来说就至关重要了。劳动者在签订劳动合同之前，深入了解用人单位的现实情况，由其要了解用人单位的规章制度。这些规章制度一般会反映出用人单位的人力资源管理的理念和用人单位对劳动者的要求。劳动者应结合自身情况，分析自己达到用人单位要求的可能性。了解这些有助于提高自身就业的成功率，降低就业过程中的机会成本。劳动者一旦决定与用人单位建立劳动关系，就应当尽可能地掌握和了解其文化特点，积极融入其中；如果不能融入其中，则应当学会运用法律保护自身的合法权益，而避免用人单位受到不公正的规章制度的限制或剥夺自己应享有权利。


湖北省财政厅 湖北省经济委员会


省财政厅、省经济委员会关于印发《湖北省中小企业成长工程以奖代补资金管理暂行办法》的通知

鄂财企发〔2007〕58号


各市、州、直管市、林区、县(市)财政局、经委(经贸局)，省直有关单位：
为了推进中小企业成长工程实施，规范中小企业成长工程以奖代补资金管理，提高资金使用效益，我们对《湖北省中小企业成长工程以奖代补资金管理暂行办法》进行了修订。现将修订后的《湖北省中小企业成长工程以奖代补资金管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。
附件：湖北省中小企业成长工程以奖代补资金管理暂行办法



二○○七年六月二十五日

湖北省中小企业成长工程以奖代补资金管理暂行办法

第一条 根据《省人民政府办公厅转发省经委等部门关于实施“中小企业成长工程”意见的通知》（鄂政办发[2006]29号）精神，加大对中小企业成长工程的扶持力度，设立湖北省中小企业成长工程以奖代补资金（以下简称“以奖代补资金”）。为规范以奖代补资金管理，提高资金使用效益，特制定本办法。
第二条 以奖代补资金来源于省级财政预算安排，由省财政厅、省经委共同负责管理。
第三条 奖励原则：坚持注重实效、突出贡献、择优奖励和公开、公平、公正。
第四条 奖励对象：主要奖励市、州、直管市、林区、县（市、区）(以下简称市县)政府扶持中小工业企业成长工程。
第五条 考核指标：按各地与省政府签订的年度《湖北省中小企业成长工程工作目标责任书》，对新进入规模以上中小工业企业数、新增增加值、新增就业人数、新增上缴工商税收等完成情况进行考核。
第六条 考核依据：以省统计局提供的新进入规模以上中小工业企业数据进行考核。各地应依法、真实、准确提供统计数据，不得弄虚作假，对上年相关指标统计数据为零的，须提供相关企业分户情况及文字说明。
第七条 分配方式：以奖代补资金采取激励性转移支付方式计算分配。
第八条 激励性转移支付计算方法：新进入规模以上中小工业企业数、新增增加值、新增就业人数和新增上交工商税收四个指标所占权重分别为40％、10％、10％、40％。具体计算公式为：
市县中小企业成长工程激励性转移支付系数=（市县当年规模以上中小工业企业数-上年规模以上中小工业企业数）÷全省各市县规模以上中小工业企业增加数之和×40％＋（市县当年新进入规模以上中小工业企业实现增加值-市县上年同比规模以上中小工业企业实现增加值）÷全省各市县新进入规模以上中小工业企业新增增加值之和×10％＋（市县当年新进入规模以上中小工业企业就业人数-市县上年同比规模以上中小工业企业就业人数）÷全省各市县新进入规模以上中小工业企业新增就业人数之和×10％＋（市县当年新进入规模以上中小工业企业上缴工商税收-市县上年同比规模以上中小工业企业上缴工商税收）÷全省各市县新进入规模以上中小工业企业新增上缴工商税收之和×40％
按照择优奖励的原则，对激励性转移支付系数排序靠前的市县，其考核指标中新进入规模以上中小工业企业新增企业个数的增长速度或新增上交工商税收的增长速度超过全省平均水平的予以奖励。每年对市县的奖励面按40％控制(包括市、州所辖县、市、区排序第一的单位)。
市县中小企业成长工程激励性转移支付额=（市县激励性转移支付系数÷纳入奖励范围的市县激励性转移支付系数之和）×省对市县成长型中小企业激励性转移支付总额
第九条 奖励对象的审核与确定：省经委与省财政厅负责审核市县新进入规模以上中小工业企业数、新增增加值、新增就业人数、新增上缴工商税收；省财政厅计算市县激励性转移支付系数，会同省经委确定以奖代补资金额度。
每个市县以奖代补资金额度最少不低于10万元，最高不超过50万元。
第十条 支付方式：以奖代补资金由省财政厅通过一般性转移支付下达到市县财政局（同时抄送经委），由当地政府按有关规定安排使用。市县财政局按照集中支付方式拨付以奖代补资金。
第十一条 使用范围：以奖代补资金主要用于补助地方政府支持成长型中小工业企业自主创新、新技术推广以及支持企业扩大生产经营规模、支持中小企业服务体系建设等，不得用于发放奖金和福利开支，不准奖励政府部门及其工作人员。
第十二条 资金监管：各级财政部门和经委要加强对以奖代补资金使用的监督管理，检查资金的使用情况，做到专款专用。任何地方或个人不得以任何形式、任何理由截留挪用资金。对弄虚作假骗取资金、不按规定用途使用资金的地方，视情节轻重，扣减、停拨或追回财政资金，并取消下一年度享受以奖代补的资格。对违反规定的责任人，按有关规定处理。
第十三条 市县中小企业成长工程以奖代补资金的管理,可以比照本办法执行。
第十四条 本办法由省财政厅会同省经委负责解释。
第十五条 本办法自2007年起施行。《湖北省财政厅、湖北省经济委员会关于印发〈湖北省中小企业成长工程以奖代补资金管理暂行办法〉的通知》（鄂财企发[2006]164号）同时废止。