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试析枪支或弹药的杀伤力与相关犯罪构成的关系/王政

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 19:36:52  浏览:8405   来源:法律资料网
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试析枪支或弹药的杀伤力与相关犯罪构成的关系

王政


司法实践中,一般所涉及的枪支或弹药犯罪,一般包括非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带、私藏枪支、弹药等罪。目前,在涉及该些犯罪构成时,部分司法人员往往以“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带、私藏的枪支或弹药是否具有杀伤力”来认定是否构成犯罪或罪名是否成立。笔者以为,司法人员的这种认识实际上是对该些罪名犯罪构成的重大曲解。本文试图通过分析有关非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带、私藏枪支、弹药等罪的犯罪构成或罪名成立等情况来澄清司法实践中的这些错误认识,希望能引起有关司法部门和其他法律业内人士的重视。

一、需要首先说明事项。
(一)涉及非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带、私藏枪支或弹药行为罪名的确定。此类犯罪,凡涉及非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带、私藏枪支或弹药任何一行为的,都可构成独立的罪名;有关犯罪行为仅涉及枪支的,应定“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支罪”;有关犯罪行为仅涉及弹药的,应定“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏弹药罪”;有关犯罪行为既涉及枪支,又涉及弹药的,应定“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”。
(二)关于枪支的定义。刑法意义上的“枪支”的定义,一般按照我国《枪支管理法》第四十六条所规定的枪支概念进行理解,即指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。依据《枪支管理法》及其他相关法律或法规解释,刑法意义上的枪支应包括各类公务用枪(如手枪、步枪、冲锋枪、机枪等)、各类民用枪支(如猎枪、体育竞技用枪、麻醉注射枪等)、各类仿真枪支(外部构造与公务用枪相似,可以打塑料子弹、钢珠、铅弹或火药等物品的枪械,如气步枪、气手枪、气冲锋枪等)、其他各类土枪、火药枪或钢珠枪。制造、配售或运输上述各类枪支的主要零部件,达到一定数额的,同样可视同为非法制造、配售或运输枪支的行为。
(三)关于弹药的定义。目前法律上没有对“弹药”作出专门的定义,但是一般通常意义上理解的“弹药”,是指枪弹、炮弹、手榴弹、炸弹、地雷、雷管等具有杀伤能力或其他特殊作用的爆炸物的统称。依据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定,纳入刑法调整意义的弹药包括军用子弹、手榴弹、气枪铅弹和其他非军用子弹。对其他非军用子弹,法律没有明确都包括些什么具体类型,我们认为,应当理解为“可以独立计算个数,其工作原理与军用子弹相同或近似的弹药”,如火药弹等。对于“炸药、发射药、黑火药、烟火药、雷管、导火索、导爆索或其他爆炸装置”,司法实践中一般不直接认定为“弹药”,而通常将其直接统称为“爆炸物”。

二、刑法关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成。
(一)关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”所涉及到具体刑法条款。
1、刑法第125条,关于自然人或单位(不包括依法被指定、确定的枪支制造或销售企业)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪的法律规定。
2、刑法第126条,关于依法被指定、确定的枪支制造或销售企业违反枪支管理法非法制造、配售或销售枪支、弹药罪的法律规定。
3、刑法第128条,关于自然人违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的犯罪的法律规定。
4、刑法第130条,关于自然人非法携带枪支、弹药罪的法律规定。

(二)关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成主体要件。
除非法携带或私藏枪支、弹药罪的犯罪主体仅为具有法定刑事责任年龄的自然人(包括中国人、外国人或无国籍人)外,其他关于非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药的犯罪既包括自然人,又包括单位,甚至依法被指定、确定的枪支制造或销售企业也可能成为该些犯罪的主体。

(三)关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成主观要件。
构成上述犯罪,主观上要求行为人必须出于故意,过失不构成犯罪。按照刑法总则的规定,故意犯罪,是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的情形。这里的“明知行为会发生危害社会的结果”,是以一般具有刑事责任年龄的社会公民的认知能力为参考标准的,并不排除个别行为人受法律知识限制确实没有认识到自己的行为会发生危害社会的情形存在。对于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成所要求的明知程度应当是明知是枪支、弹药或明知是非法制造或销售的枪支、弹药即可,法律并没有要求行为人必须明知自己的行为违法或必须明知枪支或弹药具有很强的杀伤力才算是“明知”。

(四)关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成所侵害的客体。
从相对宏观角度讲,该类犯罪所侵害的类客体是国家或社会的公共安全;而从法律所直接保护的社会秩序角度看,该类犯罪所直接侵害的客体是国家对枪支或弹药的管理制度。任何一个国家,为了国家或社会公共利益,对枪支和弹药都是进行管制的,只不过管制的方式、范围和程度不同而已。有些国家法律对枪支弹药定义的外延非常大,几乎包含所有类型的可能会产生杀伤力的枪支,而且严厉禁止任何非公共用途的拥有和使用;而有些国家对枪支或弹药定义的外延则相对要小的多,一般仅包括军警人员的公务用枪,不包括民用猎枪、体育用枪等,而且准许公民出于自卫的目的,可以合法地拥有枪支弹药。国家只所以通过法律对枪支弹药进行管制,就是因为枪支弹药具有相当大的杀伤力,一旦被某些个人或群体组织所非法利用,就可能产生危害国家或社会公共安全、危害公民的生命健康和财产权益、影响社会稳定的严重不良后果。

(五)关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成的客观方面表现。
1、非法制造枪支、弹药罪的客观表现:(1)未经国家有关部门许可,私自制造枪支、弹药;(2)被依法指定、确定的枪支制造或销售企业,以非法销售为目的,超过限额或不按规定的品种制造、配售枪支、弹药,或制造无号、重号、假号的枪支;(3)另非法制造枪支散件及非法改装枪支、修配枪支,也应视为非法制造行为。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,刑法第125条所规定的个人或单位非法制造军用枪支一支以上、非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上,刑法第126条所规定的企业违规制造枪支五支以上的,可构成非法制造枪支罪。非法制造军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上、手榴弹一枚以上的,可构成非法制造弹药罪。需要强调的是,非法制造套枪支散件的,以相应数量的枪支计,非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。另非法制造枪支、弹药虽然未达到上述规定的最低标准,但造成其他严重社会后果的,亦可构成本罪;其他严重后果,一般指非法制造的枪支或弹药被用于其他犯罪,且已造成严重社会危害或社会影响。
2、非法买卖枪支、弹药罪的客观表现:(1)未经国家有关部门许可,而购买或出售枪支、弹药;(2)被依法指定、确定的枪支制造或销售企业,非法销售枪支或在境内销售为出口目的而制造的枪支。(3)另非法买卖枪支散件的,非法买卖的枪支虽存在次品,但经改装和修配能够作为枪支使用的,不影响买卖枪支行为定性。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,刑法第125条所规定的个人或单位非法买卖军用枪支一支以上、非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上,刑法第126条所规定的企业违规销售枪支二支以上的,可构成非法买卖枪支罪。同样,非法买卖套枪支散件的,以相应数量的枪支计,非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。非法买卖军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上、手榴弹一枚以上的,可构成非法买卖弹药罪。另非法买卖枪支、弹药虽然未达到上述规定的最低标准,但造成其他严重社会后果的,亦可构成本罪;其他严重后果,一般指非法制造的枪支或弹药被用于其他犯罪,且已造成严重社会危害或社会影响。

3、非法存储枪支、弹药罪的客观表现:未经国家有关部门许可,而私自储藏、存放枪支、弹药。这里的“私自储藏、存放”,应当理解为“私自储藏人或存放人能够证明或说明枪支、弹药的真正所有者或经营者的情形”,无法说清枪支或弹药的真正所有者或经营者的,应当理解为“非法持有或私藏”。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,刑法第125条所规定的“非法存储”是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为,且构成犯罪的计量标准与非法制造和买卖枪支弹药罪等同。

4、非法运输枪支、弹药罪的客观表现:未经国家有关部门许可,而异地运送枪支、弹药。《枪支管理法》的规定“任何单位或者个人未经许可,不得运输枪支。需要运输枪支的,必须向公安机关如实申报运输枪支的品种、数量和运输的路线、方式,领取枪支运输许可证件。在本省、自治区、直辖市内运输的,向运往地设区的市级人民政府公安机关申请领取枪支运输许可证件;跨省、自治区、直辖市运输的,向运往地省级人民政府公安机关申请领取枪支运输许可证件”。非法运输枪支、弹药并不要求行为人知晓其所运送的枪支或弹药是其他人非法制造、买卖或储存的,只要求行为人的知晓运送的是枪支或弹药且未经许可即可构成犯罪。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,构成非法运输枪支、弹药犯罪的计量标准与非法制造和买卖枪支弹药罪等同。

5、非法邮寄枪支、弹药罪的客观表现:违反《枪支管理法》和国家邮政法律规定,而通过邮局寄送枪支、弹药。《枪支管理法》第三十二条规定“严禁邮寄枪支,或者在邮寄的物品中夹带枪支”。该罪与非法运输枪支、弹药罪的区别是运送枪支或弹药的单位是否是邮局。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,构成非法邮寄枪支、弹药犯罪的计量标准与非法制造和买卖枪支弹药罪等同。

6、非法携带枪支、弹药罪的客观表现:违反《枪支管理法》和其他相关国家法律规定,携带枪支或弹药进入公共场所或公共交通工具。《枪支管理法》第二十五条规定“(一)携带枪支必须同时携带持枪证件,未携带持枪证件的,由公安机关扣留枪支;(二)不得在禁止携带枪支的区域、场所携带枪支”。公共场所一般指影剧院、公园、车站、码头、广场等公共地点。公共交通工具指大众都可乘坐的汽车、船只、航空器等交通工具。非法携带枪支、弹药进入上述场所,情节严重的才可构成犯罪。所谓“情节”严重一般指动机恶劣、手段卑鄙、危害严重等。构成该罪不受行为人非法携带的枪支或弹药的数量、类型的影响。

7、私藏枪支、弹药罪的客观表现:违反枪支管理规定,私自藏匿枪支、弹药,且拒不交出。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,私藏军用枪支一支以上、以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上,且拒不交出的,可构成私藏枪支罪。私藏军用子弹二十发以上、气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上、手榴弹一枚以上的,且拒不交出的,私藏弹药罪。另私藏的弹药虽然未达到上述规定的最低标准,但造成人员伤亡或财产损失的,亦可构成本罪。

三、司法实践对枪支或弹药及其杀伤力的认定及存在问题分析。
司法实践中,在认定“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药”等罪名是否成立时,司法人员除了考虑案件所涉及的枪支或弹药数量外,最重要的就是考虑所涉案枪支是否具有杀伤力的问题。司法实践一般的做法是:1、涉案枪支、弹药已损坏或拆卸不具备杀伤性能的,不以枪支、弹药论;2、对可以发射枪支子弹的制式枪支和非制式枪支,直接认定为枪支;3、对非制式枪支,参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字[2004]68号)进行鉴定:将枪口置于距厚度为 25.4mm 的干燥松木板0.5 米处射击,当弹头穿透该松木板时,即可认为足以致人死亡;弹头或弹片卡在松木板上的,即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的,即可认定为枪支。4、而对于弹药,却没有直接的认定标准,一般笼统地将枪支所发射的器物称之为弹药,而且通常将弹药的杀伤力与枪支的杀伤力一起进行考虑。
司法实践中上述做法,对减少涉案人员数量,规范案件事实认定,无疑具有一定的作用。但同时也对打击上述枪支、弹药犯罪造成理论和实践上的混乱,具体表现在如下一些方面:
(一)“枪支、弹药是否具有杀伤力”是关于枪支、弹药性能的一种表述,枪支、弹药是否具有杀伤力与枪支、弹药所存在的危险性没有必然直接因果关系,关键是“看枪支、弹药被谁使用、如何使用”。警察使用的枪支、弹药如果没有杀伤力,对警察而言,反而意味着更大的风险;劫匪拿着已损坏且不具有杀伤力的真枪(没有子弹或关键部件已损坏)或仿真枪去恐吓普通民众去实施抢劫,同样不能说因劫匪所使用的枪支或弹药不具有杀伤力而忽略其所持有的枪支或弹药对普通民众所造成的心理恐慌或不具有杀伤力的枪支对社会就不会产生危害性。
(二)枪支、弹药是否具有杀伤力取决于枪支自身和枪支所使用的弹药或其他物品器械等方面因素,且杀伤力大小也是一个相对的概念。任何枪支如果找不到合适的弹药或其他物品器械相配合(如子弹是演练弹、坏弹等),无法正常实现击发时,都不会产生杀伤力的。目前国际上关于枪支杀伤力的鉴定标准,事实上一直没有一个统一的标准。如发射塑料子弹、发射沙子石料、发射钢珠、发射钉子的土枪和仿真枪尽管可能无法击穿或嵌入松木板,但不一定不具有杀伤力;且如被用于犯罪,同样会产生危害社会结果的。
(三)枪支或弹药是否具有杀伤力还取决于枪支的状态,枪支、弹药可以被任意拆散、改装、损坏、修配、重新组合等。具有杀伤力的枪支、弹药很容易被毁损、拆散或弄掉零部件而使其失去杀伤力;不具有杀伤力的枪支、弹药可以被重新组装、修配、改造而使其具有杀伤力。如果把枪支或弹药是否具有杀伤力作为是否构罪的一种决定性标准,那么很难排除犯罪分子为逃避法律制裁而随时毁坏枪支或及时组装或拆卸枪支的行为存在。所以枪支、弹药所具有的杀伤力也可被理解为一种潜在的可能的状态。否则对报废枪支就没有进行管制的必要。
(四)司法实践中,部分办案人员在认定“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药等犯罪”的犯罪主观故意要件时,在行为人不明知其案件所涉枪支具有法律所认定的杀伤力的情况下,认为行为人存在“放任枪支具有杀伤力”的情形。这种说法实际上是不符合犯罪构成逻辑的。非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药行为只所以被认定为犯罪,是因为这些行为触犯了国家对枪支、弹药的管理制度。国家只所以通过法律对枪支弹药进行管制,就是因为枪支弹药在正常情况下会具有相当大的杀伤力,一旦被某些个人或群体组织所非法利用,就可能产生危害国家或社会公共安全、危害公民的生命健康和财产权益、影响社会稳定的严重不良后果。枪支是否具有杀伤力,是属于“对枪支物理性能的一种表述”,属于“客观存在事实”的范畴;而对犯罪主体而言,放任的只能是一种行为,而不可能是一种客观存在事实。任何人都不可能放任“客观存在事实”的,枪支自己也是不会去杀伤人的,这种关于“放任枪支具有杀伤力”的说法是不符合刑法关于犯罪主观故意构成要件逻辑的。
(五)被枪支所击发或发射的器物是否一定具有弹药的性质,司法实践中存在模糊认识。如果凡被枪支所发射的具有杀伤力或破坏力的器物都认定为弹药,那么对仿真枪或土枪所发射的钢珠、塑料弹、长钉、沙子、麻醉药等也应认定为弹药。如此认定自然是很不合适的。因为通常所理解的弹药是指枪弹、炮弹、手榴弹、炸弹、地雷等具有杀伤能力或其他特殊作用的爆炸物的统称。也就是说弹药属于“爆炸物”的范畴,钢珠、塑料弹、长钉、沙子等没有“药”,自己不会爆炸,不属于“爆炸物”,自然也不应属于弹药。另对麻醉药看成是弹药也是不妥当的,因为这些物品通过正当渠道可以进行自由买卖。但司法实践中确有将有关土枪或仿真枪所发射的“钢珠”等物品认定为弹药的。这种认定之所以存在问题,是因为司法实践中没有明确弹药的确切含义,凡被枪支所发射的具有杀伤力或破坏力的器物不一定都是弹药。
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“一对一”贿赂案件的侦破对策

北京市朝阳区人民检察院贺轶民
联系电话:010-65014161

行受贿犯罪的双方是典型的功利主义者,可以适用于一个简单的罪犯行为模型:由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本,所以某人才实施犯罪 。因此,任何功利主义者的行受贿行为都存在着一个致命缺陷,他们只关心一个人怎样在不同时间里分配他的满足,而对满足的总量怎样在个人之间进行分配不予关心(除了间接的)。换句话说,受贿方只关注个人在受贿前后的自身满足,行贿方也只关注个人在行贿前后的利益差别,两者的关注是单方的、直接的,尽管也不排除他们对另一方收益和成本的粗略估算,但核心思想还是本体的价值取舍,只是最终基于对利益选择偏好的不冲突才完成行受贿交易。立足对这一犯罪模式的逻辑缺陷的深入考量,我们便能以审慎的态度对侦破行受贿犯罪做出一个全新的策略选择和制度反思。
一、“一对一”贿赂案件的特点
我们这里所说的“一对一”贿赂案件的特点,是以侦破方案设计为基准而进行的客观性评价,而不是指普通视角下案件所呈现的一般性特征。在这一基准下,案件所体现的功利主义特征非常明显,区别于一般刑事犯罪和其他单方行为即可完成的贪污、挪用公款等案件 。
1、行受贿双方关系存在一定的稳固性。在严格法律责任状态下,行受贿的法律风险迫使双方在进行行受贿交易时必须谨慎。因此,一般来说,行受贿交易成功的可能性与行受贿双方关系的稳固性相关。

图1
如图1所示:在其他条件不变的情况下,行受贿双方完成交易的可能随着双方关系稳固度的增加而单调递增。也就是说,双方关系的稳固度越差,行受贿的风险显示越高,行受贿交易完成的可能性就越小。
2、有利益的连接点。由于行受贿双方都是典型的功利主义者,因此双方的利益选择必然要有一个连接点。在这个连接点上,行贿方过低或者过高的贿赂都不能促成交易的完成。如图2所示,行贿方和受贿方有着共同的价值取向,在各种因素的作用下,两种本来就在不断试探的利益最终在连接点处达到了相对稳定的结合。
图2
3、行受贿交易过程的渐进性。一个行受贿交易的完成,常常要经历接触、试探、行贿、获利四个阶段,这四个阶段分别都要求一定的时间和环境支持,具有相应的连续性,并且在相关的事项上会产生对应的影响。其中任何一个阶段的缺损,都会加剧行受贿的外部表象,有时更会造成行受贿交易链的断裂。比如,获利阶段的双方当事人如果没有得到预期的利益,维系行受贿的利益连接点不再存在,很容易引起交易的暴露。
二、宏观视角下的侦破对策
“一对一”行受贿犯罪由于存在以上的显著特征,据此而建构的侦查基础策略必将突出功利主义的思想,以其人之道还治其人之身,从双方关系的稳固度入手,着眼于利益的结合点,打破双方对利益获取的平衡,结合行受贿推进过程的相关信息,切断他们的利益链条,造成双方关系的崩溃,从而实现追诉意义上证据的法律真实。
1、模糊侦查理论的应用。
模糊侦查理论源于模糊数学 ,它是由侦查思维具有鲜明的模糊性所决定的。比如,检察机关接到群众举报,某规划局长在批准某公司房地产建设项目当中具有受贿嫌疑。反贪局根据此举报信只能得出一个模糊印象,是否存在受贿事实、具体的受贿数额、受贿手段等等都存在不确定性。一般来说,实践当中此类模糊的举报是很难查实的,原因就在于难以找到合适的切入点。根据模糊侦查理论,我们可以对此设定一个模糊的侦查方向,那就是房地产建设项目的受益人为行贿人,对有可能出现的行受贿方式进行模糊化处理,用模糊的形式表现精确的内容。具体的办法是综合分析房地产领域的商业操作规则,初步判断出举报线索的模糊价值,然后再视举报是否署名进一步寻找案件的支撑点。比如,如果是署名举报,可以利用举报者的具体情况充分挖掘举报者的知情信息,先将信息点模糊处理,再从房地产业界内利益人的竞争对手中逐步印证。如果是匿名举报,可以从举报信的行文、措辞、叙事的逻辑结构、对事件的了解程度等模糊地抽象出举报人的大概形象,得出举报内容的一个模糊的可信度、可查度,然后再深入到相关房地产行业,以竞争者的角度参与竞争。俗话说:“不入虎穴、焉得虎子”,一个行受贿的内幕往往就是在深入参与的情况下,利用模糊处理的技术手段,才能逐渐掌握精确的一线证据。
2、博弈理论在侦查中的应用。
在严格法律责任状态下,行贿人和受贿人都将承担相应的法律责任,这是一个标准的两人协调博弈。如表1:
受贿人
行贿人 受 贿 不受贿
行 贿 10,10 -8,0
不行贿 0,-8 4,4
表1
在这个博弈当中,行贿人行贿的同时受贿人受贿,双方都将获得10个利益单位。行贿人行贿而受贿人不受贿,行贿人可能因此遭受到8个利益单位的损失。行贿人不行贿而受贿人受贿(索贿),则受贿人有可能遭受8个利益单位损失。如果行贿人不行贿、受贿人不受贿,双方虽然在贿赂问题上不能获得利益,但是有可能各获得廉洁期待利益4个单位。行贿人和受贿人选择的战略是好还是坏,取决于对方怎么选择。如果行贿人确信受贿人欲获得10个利益单位而受贿,则行贿人也将行贿;如果受贿人确信行贿人欲获得10个利益单位而行贿,则受贿人将受贿。每个人获利的兴趣不冲突,但只有在对方选择最优反应时才有效,而实际上在双方互不认识的情况下,没有谁能确信对方会行贿(或受贿),除非事先双方达成一个稳定的协议。
为了更好地说明这一问题,用P1表示受贿人受贿的概率,则1?P1为不受贿的概率。不论受贿人以多大的概率P1受贿(或者不受贿),10×P1加上-8×(1-P1)的数值就会相应地决定行贿人是否行贿,如果这个数值大于4(行贿人不行贿的收益),即 P1的值大于2/3,也就是受贿人受贿的概率大于2/3的话,行贿人就有可能会选择行贿。据此,我们可以在行受贿双方如何达成稳定的协议上寻找到侦查的突破口。具体地说,需要综合分析影响受贿方受贿概率形成的因素,影响行贿方抛出行贿邀约的因素,以及行受贿双方关系的稳固度等等。
3、行受贿双方关系的稳固度的区别策略
行受贿双方关系的稳固度不同,对应的侦查策略也就不同。一般来说,在现代社会中要达成完整的行受贿交易,行受贿双方的关系必须突破一个临界点 。在这个临界点之下,大部分人会选择不行受贿,原因就在于双方的信任度太低会直接影响到前述博弈协议的达成,从而危及这一行为的安全。我们所讨论的行受贿双方关系的稳固度都是指超越了这一临界点的稳固度。
有的行受贿交易虽然超越了临界点稳固度,但是基于交易行为本身的功利性、非道德和违法性,这种稳固度不可能达到与血缘、近亲属相同的稳固度,因此,面对强大的法律攻势还是会不堪一击的。关键在于要针对不同的犯罪对象,决定采取相应的措施。有的稳固度稍差的行受贿交易,往往基于对法律的有限认知,能够很快在隔离状态下做出如实供述,对应的侦查重心则是保护和巩固这种供述,不能造成证据审前的反复。有的稳固度较强的行受贿交易,则不能轻易接触,必须要在充分掌握交易的核心内容后才能行动。
4、从证据到“证据树”的侦查过程
“一对一”行受贿案件的直接证据主要依据行贿方的证言和受贿人的供述,而言词证据在证据体系中处于不稳定状态。正是因为行受贿案件主要证据的单一性,要防止犯罪嫌疑人翻供或是行贿人翻证现象的出现,就必须对证言和供述的衍生证据进行收集与固定,要做到及时、全面、深入,要真正穷尽每一个间接证据的可利用性,将独立的一对一的行受贿证据发展成为体系完善、环环相扣的树状证据体系。
5、行受贿案件的立案时机的把握
行受贿案件的立案时机对案件的突破往往具有决定性作用。比如,在一起医药系统的行受贿案件当中,检察机关没有一定数量的核心交易证据,就和行贿嫌疑方过早地接触,想通过向行贿人单方面施加压力达到案件突破的效果。但是检察机关难以就关键环节深入震慑行贿嫌疑方,最终也不能迫其就范。结果行贿嫌疑方离开检察机关后迅速调整策略,很快和受贿嫌疑方加固了攻守同盟的关系,使得案件难以进一步推进。因此,行受贿案件在立案前的初查工作要高度保密,只有真正掌握了至少一个行受贿交易的核心信息后,才能接触行贿方。接触行贿方后,要采取两种方案进行充分防范。一种方案是通过核心信息的作用,达到了突破行贿方的效果,然后果断立案,立即跟上相应的强制措施,以迅雷不及掩耳之势正面接触受贿嫌疑方;另一种方案是做好突破不了行贿方的准备,则要采取欲擒故纵的策略,紧密监视行贿嫌疑方和受贿嫌疑方的接触行为,进一步控制事态的发展。
6、行贿人的争取与转化
根据《中华人民共和国刑法》第390条第2款的规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”在行受贿案件侦查实践当中,要充分使用这一法律规定,在掌握追诉的主动下,利用行贿人功利主义者的思维特点,争取行贿人的主动交待,从而割断行受贿的利益链条,形成对受贿人的证据封锁,最后迫其就范。但是,在采用这一策略时不能贸然,必须是在牢固掌握追诉行贿人主动权的优势前提下才能进行,否则,一旦陷入讯问僵局,检察机关难以打破这种不利境况,反而容易造成欲速则不达、弄巧成拙的被动局面。
7、侦查的逻辑性和系统性
行受贿案件的侦查工作尤其要注重侦查的逻辑性和系统性,整个侦查部署必须严格置于一个完整的侦查系统内,各个侦查步骤之间的衔接要紧密。在没有后一步乃至后几步的侦查方案之前,不要轻易启动前一步的侦查方案,否则有可能造成打草惊蛇的局面,反而将案件发展的进路逼近绝境。早在古希腊时期,著名哲学家亚里士多德就提出“整体大于它的各部分的总和”的著名论断,在现代系统学的视角下,这根源于整体中存在着要素和要素之间的相互作用,以及系统与外部环境之间的相互作用。行受贿侦查的系统方法就是要始终把行受贿当成一个整体去对待,从整体与部分之间、整体与环境的相互作用中去把握行受贿的发展脉络,以此追求侦查的最优的整体功能,突出强调侦查的整体性、有序性和最优化。
三、微观视角下的侦破对策
1、不同年龄的嫌疑人。
不同年龄的嫌疑人,侦查人员在侦查过程中采取的审讯策略也应有所区别:(1)年纪较轻的犯罪嫌疑人,社会阅历浅,心理成熟度不够,对犯罪后果考虑不多,情绪稳定性差,对审讯会有害怕、畏惧的情绪出现。侦查人员应抓住他的这种特性,在第一次正面接触犯罪嫌疑人时就快速切入主题,以强大的心理攻势将其脆弱防线一举击垮,并乘胜追击,促使其彻底交待问题;(2)年富力强性的犯罪嫌疑人,拥有一定的社会阅历,对自身的犯罪行为会有较长时间的思考,对犯罪后果比较清楚,负隅顽抗心理较重,抗侦查能力较强。侦查人员在讯问这类犯罪嫌疑人时,切忌拍桌子瞪眼睛大呼小叫,这样只会使其觉得侦查机关没有掌握其犯罪证据,加重其负隅顽抗的心理。正确有效的做法是不急着谈案情,而是从其感兴趣的话题入手,慢慢了解其心路历程,寻找突破口,从朋友的角度进行规劝,以渐进式的审讯方式逐步攻破其心理防线。并且突破后要迅速组织人力对其供述事项进行查证固定,防止其日后翻供;(3)临近退休的犯罪嫌疑人,即年老的犯罪嫌疑人,社会阅历丰富,对待他们首先要以尊重的态度进行讯问。否则,会严重刺伤他们的自尊心、产生顽抗到底的逆反心理,不利于案件的进一步推进。其次要找准其犯罪动机,与其交谈时要围绕其事业或家庭进行,并引导其回顾工作经历,唤起他本人的良知和社会责任感。这类犯罪嫌疑人不易招供,但是招供后很少翻供,基本都会如实供述。
2、不同职位的嫌疑人。
针对不同职位的嫌疑人,侦查人员要有不同侧重:对待职位较低的犯罪嫌疑人,侦查人员除了要以胸有成竹的姿态进行审讯外,还可以适时抛出几个证据,让其心理失控;而职位较高的犯罪嫌疑人则疑心较重,中途突然出示证据的审讯方法并不见得能够起到预期作用,侦查人员应将审讯重点放在着力营造一种深不可测的氛围当中,让犯罪嫌疑人摸不透侦查人员的底牌,越说越心虚,最后被自己的心理负担压垮,不得不说出犯罪事实。
3、不同行业领域的嫌疑人。
不同领域的行受贿案件发案率有很大差别。一些行业规范比较健全、运作顺畅的行业,工作人员行受贿的几率就比较低;反之,则可能成为行受贿案件的高发行业。侦查人员在审讯不同行业的犯罪嫌疑人之前,要充分做好案头工作,全面了解此行业的权力运行模式和运行环境,了解犯罪高发行业的人员的普遍心理,对症下药,找出案件的关键所在,根据不同的行业特点进行有针对性地讯问,给犯罪嫌疑人一种碰上本行业专家的感觉,才能达到事半功倍的效果。
4、初次犯和多次犯的区别性对策
有的行受贿犯罪嫌疑人是初次进行行受贿犯罪,这些犯罪嫌疑人的心理往往最终会经历一个发展成熟期,而这之前则一般表现为处于犯罪心理的幼稚期。面对这类犯罪嫌疑人,侦查机关必须快速行动,直接正面接触,争取在其犯罪心理的幼稚期形成面对面的强大攻势,同时配合进行迂回的疏导策略,不能单方面一味地激化其心理底线,造成鱼死网破的对抗局面。
还有的行受贿犯罪嫌疑人是多次犯,此前可能由于各种因素违背发现而逃避了法律的制裁。这类犯罪嫌疑人的犯罪心理已经相当成熟,不能采取简单的打压策略,他们往往是“不撞南墙心不死”。因此,对待这种犯罪嫌疑人,必须要慎重接触,千外不可打草惊蛇,一定要形成一定的外围优势证据才能正面接触。同时,一旦正式与其交涉,就必须从各种渠道切断其侥幸的心理,摆明其可选择的道路,充分运用功利主义者的心理弱点,让其主动地趋利避害,从而一步步地走进检察机关的侦查步调。
5、不同隐性犯罪目的的行受贿行为

南昌市建设工程文明施工管理办法

江西省南昌市人民政府


南昌市建设工程文明施工管理办法

(2006年12月31日市人民政府第2次常务会议审议通过 ,2007年1月9日南昌市人民政府令第119号发布 )




  第一条 为了加强建设工程文明施工管理,提高建设工程文明施工水平,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。



  第二条 本办法适用于市城市规划区内新建、改建、扩建建设工程的施工活动及其监督管理。

  本办法所称建设工程包括房屋及其附属设施建设工程和市政基础设施建设工程。

  法律、法规对建设工程文明施工管理另有规定的,从其规定。



  第三条 市建设行政管理部门负责协调全市建设工程文明施工的监督管理工作。

  市建设、市政公用、园林绿化、市容环境和城市管理行政执法等行政管理部门(以下统称文明施工行政管理部门)按照职责分工负责建设工程文明施工的监督管理工作。

  各区文明施工行政管理部门按照职责分工负责本行政区域内建设工程文明施工的监督管理工作。



  第四条 建设工程施工应当按照规定采取措施,保障作业环境、市容环境卫生质量和人员健康安全。



  第五条 建设工程施工单位对文明施工负责。建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对文明施工负总责,分包单位应当服从总承包单位的管理,对总承包单位负责。



  第六条 施工单位应当组织编制、实施文明施工方案,建立安全、防火、治安保卫和卫生等制度,落实文明施工责任制,实行文明施工目标管理。



  第七条 施工单位应当在批准的建设工程施工场地范围内施工。需要扩大施工场地或者临时占用道路、绿地等市政基础设施的,应当依法向有关行政管理部门办理审批手续。



  第八条 施工单位应当在施工现场醒目处设置施工标志牌和施工现场总平面图以及安全生产、消防保卫、环境保护、文明施工等制度牌。

  施工标志牌应当标明建设工程名称,建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位名称,项目经理姓名和联系电话,开工和计划竣工日期以及施工许可证批准文号等。

  施工现场管理人员应当佩戴工作牌。



  第九条 施工单位应当对施工现场实行封闭围档。围档应当稳固、安全、整洁、美观,并符合下列要求:

  (一)采用砌体或者定型板材,砌体围档应当压顶并亮化;

  (二)高度不得低于1.8米,市区主要道路不低于2.5米;

  (三)大门应当采用金属材料。

  市政基础设施建设工程施工现场的围档可以连续设置,也可以按照工程进度分段设置。



  第十条 建筑物脚手架应当使用符合规定的全封闭安全立网,防止高空坠物和扬尘。安全立网应当保持清洁。



  第十一条 施工现场地面及道路应当硬化,并保持平整、坚固。

  施工单位应当派专人负责施工现场的保洁工作。



  第十二条 施工现场主要出入口应当设置车辆冲洗设施。其中,土方、渣土和施工垃圾运输量在500方以上的,应当设置车辆冲洗平台;土方、渣土和施工垃圾运输量在500方以下的,应当设置车辆冲洗简易设施。

  施工现场应当设置排水沟及沉淀池,施工污水经沉淀后方可排入城市排水设施或者河流。



  第十三条 施工单位应当按照要求在建设工程主体二层结构完工前完成基坑回填。



  第十四条 施工现场的建筑材料、构件、料具等物料应当按照施工总平面图划定的区域存放,并悬挂名称、品种、规格等标识牌,不得侵占场内道路及安全防护等设施,不得混放。



  第十五条 施工现场堆放砂、石等散体物料,应当设置高度不低于50厘米的堆放池。

  施工现场产生的余土,应当设置高度不低于30厘米的堆放池集中堆放,堆放地点不得靠近围档,堆放高度不得超过2米,并应当采取覆盖、固化或者绿化措施。



  第十六条 施工现场废弃的余土和施工、生活垃圾应当及时按照规定清运,运输应当采用密闭式运输车辆或者采取覆盖措施。禁止在施工现场焚烧施工、生活垃圾。



  第十七条 在城市噪声敏感的建筑物集中区域内,禁止夜间(22时至凌晨6时)和午间(12时至14时)进行产生噪声的施工。因特殊需要必须连续作业的,应当报经文明施工行政管理部门和环境保护行政管理部门批准,并公告附近居民。



  第十八条 施工可能造成周边单位、居民出入障碍或者道路交通堵塞的,施工单位应当事先采取有效措施,并设置文明公益标语和警示标志。



  第十九条 施工现场的办公区和生活区应当与施工区分开设置,并保持安全距离。办公、生活设施应当科学合理布局,并符合城市环境、卫生、消防、安全和文明施工管理的有关规定。

  施工单位不得在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍。



  第二十条 施工现场设置的员工集体宿舍应当有必要的生活空间,室内净高不得小于2.4米,通道宽度不得小于0.9米,每间宿舍居住人员不得超过16人。宿舍应当设置可开启式窗户,宿舍内的床铺不得超过两层,严禁使用通铺。



  第二十一条 施工现场设置的食堂应当符合下列要求:

  (一)远离厕所、垃圾站、有毒有害场所等污染源;

  (二)具有卫生许可证;

  (三)具有符合要求的制作间、储藏间;

  (四)法律、法规规定的其他要求。

  食堂的炊事人员应当持身体健康证上岗,炊具、餐具和公共饮水器具应当定期清洗消毒。



  第二十二条 施工现场应当设置水冲式厕所。厕所墙面应当粉刷,地面应当硬化,门窗应当齐全,蹲位之间应当设置隔板,隔板高度不低于0.9米。



  第二十三条 施工单位应当制定突发公共卫生事件应急预案,配备符合规定的急救人员、保健医药箱和急救器材。

  施工现场作业人员发生法定传染病、食物中毒或者急性职业中毒时,应当在2小时内向文明施工行政管理部门和有关行政管理部门报告,并配合调查处理。



  第二十四条 建设工程竣工后,施工单位应当及时拆除临时设施、围档,并对施工现场及受影响的周边环境进行清洁。



  第二十五条 建设单位不得对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求,不得压缩合同约定的工期。



  第二十六条 建设单位在编制建设工程概算时,应当按照有关规定确定建设工程安全防护、文明施工措施费,并明确支付计划。

  建设单位在建设工程开工前,应当将建设工程安全防护、文明施工措施费支付计划报文明施工行政管理部门备案。

  建设单位和施工单位应当确保建设工程安全防护、文明施工措施费专款专用,在财务管理中单独列出费用清单,并接受文明施工行政管理部门的监督。



  第二十七条 建设行政管理部门在审核发放施工许可证时,应当对建设工程是否有安全施工措施进行审查,对没有安全施工措施的,不得颁发施工许可证。



  第二十八条 工程监理单位应当将文明施工纳入监理范围,发现不符合文明施工要求的行为,应当要求施工单位整改;施工单位拒不整改的,工程监理单位应当及时向文明施工行政管理部门报告。



  第二十九条 文明施工行政管理部门履行监督检查职责时,有权采取下列措施:

  (一)要求被检查单位提供有关文明施工资料;

  (二)进入施工现场进行检查;

  (三)纠正违反文明施工要求的行为。

  监督检查结束后,文明施工行政管理部门应当将检查情况记录存档,并作为评选优质样板工程的重要条件。



  第三十条 任何单位和个人都有权向文明施工行政管理部门举报违反本办法的行为。

  文明施工行政管理部门应当公开举报电话、信箱、电子邮箱,建立举报处理制度。



  第三十一条 违反本办法规定,施工单位未对市区内的建设工程施工现场实行封闭围档的,或者在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停业整顿,并处5万元以上10万元以下罚款;造成重大安全事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任。



  第三十二条 违反本办法规定,施工单位未在施工现场主要出入口设置车辆冲洗设施的,责令限期改正;逾期不改正的,处1000元以上2000元以下罚款。



  第三十三条 违反本办法规定,建设单位未提供建设工程安全防护、文明施工措施费的,责令限期改正;逾期未改正的,责令该建设工程停止施工。

  建设单位未将建设工程安全防护、文明施工措施费支付计划报文明施工行政管理部门备案的,责令限期改正,给予警告。



  第三十四条 违反本办法规定,建设单位对勘察、设计、施工、监理等单位提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求的,或者要求施工单位压缩合同约定的工期的,责令限期改正,处20万元以上50万元以下罚款;造成重大安全事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,依法承担赔偿责任。



  第三十五条 本办法规定的行政处罚,由文明施工行政管理部门或者有关行政管理部门按照法定职权决定。

  违反本办法规定的其他行为,按照法律、法规、规章需要给予行政处罚的,由有关行政管理部门依法处罚。



  第三十六条 违反本办法规定,文明施工行政管理部门或者其他有关行政管理部门的工作人员有下列行为之一的,给予降级或者撤职的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)对没有安全施工措施的建设工程颁发施工许可证的;

  (二)发现违法行为不予查处的;

  (三)不依法履行监督管理职责的其他行为。



  第三十七条 建设工程因特殊情况不能执行本办法有关规定的,文明施工行政管理部门可以决定由建设单位和施工单位采取相应措施,确保文明施工。



  第三十八条 各县建制镇范围内建设工程文明施工管理,参照本办法执行。



  第三十九条 本办法自2007年3月1日起施行。