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“检察官法”何以成了“检察兵法”/杨涛

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 08:40:01  浏览:8109   来源:法律资料网
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“检察官法”何以成了“检察兵法”

杨涛


今天,在关于反腐败的新闻中,有一类落马的腐败分子的新闻特别引人瞩目,那就是关于检察长和反贪局长的落马的消息。江西省检察院原检察长丁鑫发涉嫌违纪被立案审查,原重庆市人民检察院党组副书记、常务副检察长郭宝云近日因犯受贿罪和贪污罪,被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑18年,这些人身为反腐败的官员,自身却涉足腐败,破坏司法公正,污染水源,是可忍,孰不可忍?
善良的人们开出了不少的良丹妙药,诸如权力要受到有力的制约、监督者要受到监督,我也理解人们的良苦用心,这些方法的确很有必要。 不过,我还要问的是,在关于检察长的任职条件上,法律是否从入口上就注重了让不具备检察官资格的人来担任检察长呢?在现实中,我们是否对检察长的任职用检察官的条件进行了严格把关呢?
答案是否定的,2002年走马上任的丁鑫发此前是江西省公安厅厅长,并没有检察官资格,1998年走马上任的郭宝云此前是重庆市江北区区区长,也没有检察官资格,但这些都不妨碍他们担任法律监督机关的领导者。一些地方县委书记、县长、乡党委书记、乡长、县委办主任、县政府办主任担任检察长、副检察长的现象蔚然成风,他们在人大任命前只须到检察官学院培训三个月,而且地方领导说了:“他们政治坚定、从事领导工作多年,具有丰富的经验,难道不是最适合担任法律监督者的职位吗?”
我们的法律也是有力地支持了这种做法,《检察官法》第十三条规定,“初任检察官采用严格考核的办法,按照德才兼备的标准,从通过国家统一司法考试取得资格,并且具备检察官条件中择优提出人选。人民检察院的检察长、副检察长应当从检察官或者其他具备检察官条件的人员中择优提出人选。”法律是在告诉我们,如果拟任副检察长职务以下的检察官(检察院的兵),必须通过国家统一司法考试;如果拟任检察长、副检察长(检察院的官)就可以只要具备检察官条件就可,不需要通过国家统一司法考试。那么检察官条件是什么呢?一是具有国籍;二是年满二十三岁;三是拥护宪法;四是有良好的政治、业务素质和良好的品行;五是身体健康;六是法律本科毕业或非法律本科具有法律知识,从事法律工作满二年,担任省以上检察院的检察官学历要求更高。前五个条件基本上就是泛泛而谈,几乎是担任任何公职都应有的要求,第六个条件其实也不是什么问题,许多官员本身就有学历,就是没有的话现在随便在那里在职混一个学历也不是什么难事,至于“从事法律工作”更是没谱,各地可以随意解释,我曾看过一个文件说“从事人大、政府、政法委、公、检、法、司等等由法律有关的工作都视为从事法律工作”,但我实在想不到在现代社会,有那项行政工作可以与法律无关,就是从事技术管理也要了解相应的科技法规。检察官与检察官条件的最主要区别在于是否通过了国家统一司法考试,这是担任检察官的最具实质意义的要求,因为这才是真正检验一个人是掌握法律知识的多寡和运用能力以至可以说是评判其是否能作为一个合格的司法官的要求,然而,它却被规避了,法律在此为检察长、副检察长开了一个口子。因而,我们不得不遗憾地说,规避了要求有检察官资格,规避了要求通过国家统一司法考试,检察长、副检察长跟其他行政官员的门槛没有本质的区别。
    当然,并非所有具有检察官资格、通过国家统一司法考试的人就一定就比没有检察官资格、没有通过国家统一司法考试的人在业务能力和道德修养等方面更适合担任检察长、副检察长。但是,职业门槛是为大多数人制定的,这个门槛能最大程度保证选拔更优秀的人才从事司法工作,这种“形式理性”的制度有时不得不为实现一般公正而牺牲个别公正,这是法治的一种代价,却必不可少。众所周知,检察院虽为司法机关,却在领导上实行的是类似行政领导体制的检察长负责制,检察长要负责检察业务的领导和决策,理应比普通的检察官有更高的业务水准,更要遵守职业门槛的要求。然而,我们的《检察官法》开的口子和实践中对这个口子的进一步的撕裂,普通的检察官要通过国家统一司法考试,有着更高业务要求的检察长、副检察长却不须通过考试,于是在一些地方就形成“外行领导内行”的尴尬局面。而且,由于《法官法》同样存在这种口子,因而这种尴尬对于法院来说也同样存在。
本来,依《检察官法》的本意,还是要求检察长、副检察长应当具备检察官的职业门槛。它规定检察长、副检察长原则上要求应当从检察官提出人选,其他具备检察官条件的人员只是一种例外,“从事法律工作”也许就是指从事检察、审判等特定的法律工作,不过善于将例外当原则,善于灵活解释的中国地方官员只要法律开了口子,就会无限度地撕裂这个口子,最后将规则整体都给颠倒过来了。但是,他们的的确确又是在“依法办事”!
看来,在中国这片没有遵守规则意识和法治精神没有得到充分培育的土壤,为确保检察院领导者的素质、确保司法公正,检察长、副检察长任职例外的口子是千万不能开,担任检察长、副检察长必须从检察官或者其他具备检察官条件并具有司法职业资格的人员(包括法官、律师等)中择优提出人选。我们希望,被我们寄以厚望的统一司法考试的试场中,拟任检察长、副检察长或将来是检察长、副检察长的身影必须出现,否则,咱们的“检察官法”就会逐渐地只能规范检察院的兵而不规范检察院的官,就会真正的成为“检察兵法”!
通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
tao1991@163.net
tao9928@tom.com


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中华人民共和国工会法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(七届第57号)

《中华人民共和国工会法》已由中华人民共和国第七届全国人民代表大会第五次会议于1992年4月3日通过,现予公布,自公布之日起施行。

中华人民共和国主席 杨尚昆
1992年4月3日



中华人民共和国工会法
(1992年4月3日第七届全国人民代表大会第五次会议通过,主席令第五十七号发布)

第一章 总则
第一条 为保障工会在国家政治、经济和社会生活中的地位,确定工会的权利与
义务,发挥工会在社会主义现代化建设事业中的作用,根据宪法,制定本法。
第二条 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。
第三条 在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体
力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都
有依法参加和组织工会的权利。
第四条 工会必须遵守和维护宪法,以宪法为根本的活动准则,依照工会章程独
立自主地开展工作。
工会会员全国代表大会制定或者修改《中国工会章程》,章程不得与宪法和法
律相抵触。
国家保护工会的合法权益不受侵犯。
第五条 工会组织和教育职工依照宪法和法律的规定行使民主权利,发挥国家主
人翁的作用,通过各种途径和形式,参与管理国家事务,管理经济和文化事业,管
理社会事务;协助人民政府开展工作,维护工人阶级领导的、以工农联盟为基础的
人民民主专政的社会主义国家政权。
第六条 工会在维护全国人民总体利益的同时,维护职工的合法权益。
工会必须密切联系职工,听取和反映职工的意见和要求,关心职工的生活,帮
助职工解决困难,全心全意为职工服务。
第七条 全民所有制和集体所有制企业事业单位的工会,组织职工依照法律规定
参加本单位的民主管理和民主监督。
第八条 工会动员和教育职工以主人翁态度对待劳动,爱护国家和企业的财产,
遵守劳动纪律,发动和组织职工努力完成生产任务和工作任务。
工会组织职工开展社会主义劳动竞赛,开展群众性的合理化建议、技术革新和
技术协作的活动,提高劳动生产率和经济效益,发展社会生产力。
第九条 工会对职工进行爱国主义、集体主义、社会主义教育,民主、法制、纪
律教育,以及科学、文化、技术教育,提高职工的思想、道德和科学、文化、技术、
业务素质,使职工成为有理想、有道德、有文化、有纪律的劳动者。
第十条 中华全国总工会根据独立、平等、互相尊重、互不干涉内部事务的原则,
加强同各国工会组织的友好合作关系。
第二章 工会组织
第十一条 工会各级组织按照民主集中制原则建立。
各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生。
各级工会委员会向同级会员大会或者会员代表大会负责并报告工作,接受其监
督。
工会会员大会或者会员代表大会有权撤换或者罢免其所选举的代表或者工会委
员会组成人员。
上级工会组织领导下级工会组织。
第十二条 企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的,可以建立基层工会委
员会;会员不足二十五人的,选举组织员一人,组织会员开展活动。
县级以上地方建立地方各级总工会。
同一行业或者性质相近的几个行业,可以根据需要建立全国的或者地方的产业
工会。
全国建立统一的中华全国总工会。
第十三条 基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立,必
须报上一级工会批准。
基层工会组织所在的企业终止或者所在的事业单位、机关被撤销,该工会组织
相应撤销。
第十四条 中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格。
基层工会组织具备民法通则规定的法人条件的,依法取得社会团体法人资格。
第十五条 工会主席、副主席任期未满时,不得随意调动其工作。因工作需要调
动时,应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。
第三章 工会的权利和义务
第十六条 全民所有制和集体所有制企业事业单位违反职工代表大会制度和其他
民主管理制度,工会有权提出意见,保障职工依法行使民主管理的权利。
工会可以派出代表对所属工会组织所在的企业、事业单位、机关就侵犯职工合
法权益的问题进行调查,有关单位应当予以协助。
第十七条 企业、事业单位违反劳动法律、法规,侵犯职工合法权益,工会有权
要求企业、事业单位行政方面或者有关部门认真处理。
企业、事业单位违反国家有关劳动(工作)时间的规定,工会有权要求企业、
事业单位行政方面予以纠正。
企业、事业单位违反保护女职工特殊权益的法律、法规,工会及其女职工组织
有权要求企业、事业单位行政方面予以纠正。
第十八条 工会帮助、指导职工与企业、事业单位行政方面签订劳动合同。
工会可以代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同。集体合同草案应
当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
第十九条 企业辞退、处分职工,工会认为不适当的,有权提出意见。
全民所有制和集体所有制企业在做出开除、除名职工的决定时,应当事先将理
由通知工会,如果企业行政方面违反法律、法规和有关合同,工会有权要求重新研
究处理。
当事人对企业行政方面作出的辞退、开除、除名的处理不服的,可以要求依照
国家有关处理劳动争议的规定办理。
第二十条 工会参加企业的劳动争议调解工作。
地方劳动争议仲裁组织应当有同级工会代表参加。
第二十一条 企业侵犯职工劳动权益的,工会可以提出意见调解处理;职工向人
民法院起诉的,工会应当给予支持和帮助。
第二十二条 县级以上各级总工会可以为所属工会和职工提供法律咨询服务。
第二十三条 工会依照国家规定对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件
和安全卫生设施有权提出意见,企业或者主管部门应当认真处理。
第二十四条 工会发现企业行政方面违章指挥、强令工人冒险作业,或者生产过
程中发现明显重大事故隐患和职业危害,有权提出解决的建议;当发现危及职工生
命安全的情况时,有权向企业行政方面建议组织职工撤离危险现场,企业行政方面
必须及时作出处理决定。
工会有权参加伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查,向有关部门提出
处理意见,并有权要求追究直接负责的行政领导人和有关责任人员的责任。
第二十五条 企业发生停工、怠工事件,工会应当会同企业行政方面或者有关方
面,协商解决职工提出的可以解决的合理的要求,尽快恢复正常生产秩序。
第二十六条 工会协助企业、事业单位、机关行政方面办好职工集体福利事业,
做好工资、劳动保护和劳动保险工作。
第二十七条 工会会同行政方面组织职工开展业余文化、技术学习和职工培训,
提高职工的文化、业务素质;组织职工开展文娱、体育活动。
第二十八条 县级以上各级人民政府制定国民经济和社会发展计划,省、自治区
的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市以上的人民政府研究起草法律或
者法规、规章,对涉及职工利益的重大问题,应当听取同级工会的意见。
县级以上各级人民政府及其有关部门在研究制定工资、物价、安全生产以及劳
动保护、劳动保险等重大政策、措施时,应当吸收同级工会参加研究,听取工会意
见。
第二十九条 县级以上地方各级人民政府可以采取适当方式,向同级工会通报政
府的重要的工作部署和与工会工作有关的行政措施,研究解决工会反映的职工群众
的意见和要求。
第四章 基层工会组织
第三十条 全民所有制企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式,是职
工行使民主管理权力的机构,依照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》的规
定行使职权。
全民所有制企业的工会委员会是职工代表大会的工作机构,负责职工代表大会
的日常工作,检查、督促职工代表大会决议的执行。
第三十一条 集体所有制企业的工会委员会应当支持和组织职工参加民主管理和
民主监督,维护职工选举和罢免管理人员、决定经营管理的重大问题的权力。
第三十二条 全民所有制企业的管理委员会应当有工会代表参加。
全民所有制企业召开讨论有关工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险
等涉及职工切身利益的会议,应当有工会代表参加。
全民所有制企业厂长(经理)应当支持工会依法开展工作,工会应当支持厂长
(经理)依法行使职权。
第三十三条 中外合资经营企业、中外合作经营企业研究决定有关工资、福利、
安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题、应当听取工会的意
见。
外资企业的工会可以对有关职工的工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动
保险等事项提出建议,同企业行政方面协商处理。
第三十四条 基层工会委员会召开会议或者组织职工活动,应当在生产或者工作
时间以外进行,需要占用生产或者工作时间的,应当事先征得行政方面的同意。
全民所有制和集体所有制企业工会不脱产的委员因参加会议或者工会组织的活
动,占用生产或者工作时间,其工资照发,其他待遇不受影响。
第三十五条 全民所有制和集体所有制企业事业单位以及机关工会委员会的脱产
专职工作人员的工资、奖励、补贴,由所在单位行政支付。劳动保险和其他福利待
遇等,享受本单位职工同等待遇。
第五章 工会的经费和财产
第三十六条 工会经费的来源:
(一)工会会员缴纳的会费;
(二)建立工会组织的全民所有制和集体所有制企业事业单位、机关按每月全
部职工工资总额的百分之二向工会拨交的经费;
(三)工会所属的企业、事业单位上缴的收入;
(四)人民政府的补助;
(五)其他收入。
建立工会组织的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业依照国家有
关规定向本企业工会拨交经费。
工会经费主要用于基层职工的教育和工会开展的其他活动。经费使用的具体办
法由中华全国总工会制定。
第三十七条 工会应当根据经费独立原则,建立预算、决算和经费审查监督制度。

各级工会建立经费审查委员会。
各级工会经费收支情况应当由同级工会经费审查委员会审查,并且定期向会员
大会或者会员代表大会报告,接受监督。工会会员大会或者会员代表大会有权对经
费使用情况提出意见。
第三十八条 各级人民政府和企业、事业单位、机关应当为工会办公和开展活动,
提供必要的设施和活动场所等物质条件。
第三十九条 工会的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产,任何组织和个人
不得侵占、挪用和任意调拨。
第四十条 工会所属的为职工服务的企业、事业单位,其隶属关系不得随意改变。

第四十一条 县级以上各级工会的离休、退休人员的待遇,与国家机关工作人员
同等对待。
第六章 附则
第四十二条 本法自公布之日起施行。1950年6月29日中央人民政府颁布
的《中华人民共和国工会法》同时废止。

论死刑的存废

张俊龙 信阳职业技术学院


摘  要:

  死刑(Death Penalty)是当今世界上最严厉的一种刑罚,又被称为极刑.随着人类文明的不断发展,死刑这种自人类野蛮时期开始的残酷刑罚方法,愈来愈受到人民的质疑,死刑的废止和限制已成为今天文明世界的共同愿望.中国是一个历来以“严刑酷法”威震于世的泱泱大国,在今天实行社会主义市场经济,推行法治,重视人权的现代文明的新形势下,死刑的废止和限制是必然趋势,是时代进步的客观要求。它的正确适用与改革有利于昭彰法治的公正,有利于社会向更文明方向发展。

关键词:死刑;死刑的存废;必要性;展望


前言

  二百四十多年前,意大利著名刑法学家贝卡里亚所著《论犯罪与刑罚》一书中从理论上挑起死刑存废之争,引起重大的学术争议。死刑存置论者与死刑废止论者从不同的角度抑或同一角度得出死刑应当留存或废止的结论,而且两论均有权威刑法学者的支持。时至今日,这场延续了二百年的争议似乎还没有给人满意的结论,但是由这场争议所带来的影响却随处可看,因为这场争议给了人们一次对于死刑存废的利弊重新思考的机会。2007年10月31日全国人大常委会表决通过了关于修改人民法院组织法的决定,[01]将死刑案件的核准权收归最高人民法院统一行使,使得死刑存废的问题进一步成为中国法学界关注的焦点,同时这也引发了本人对中国死刑存废问题的思考。
  死刑这种自人类野蛮时期开始的残酷刑罚方法,在当代这个高度文明发达的社会的意义何在?在实行社会主义市场经济,推行法治,重视人权的现代文明的新形势下是否应该废除呢?以下是本人就此问题的思考。

一、死刑的渊源、概念及存在的现实基础

  死刑是刑罚之一,这种刑罚方法毕竟也不是凭空出现的,它与原始社会的一些现象之间存在着某种继承或转化的关系,这些社会现象,便成为死刑的直接渊源。[02]

(一)中西方死刑的渊源
  西方死刑渊源通说认为于活人祭祀,牺牲者多为战俘,奴隶部族内的童男童女,标准是年轻貌美,因为是奉献给神的。所以这样残忍的仪式,还有一种唯美的欲求。到其演变为纯然的惩戒行为时,这种唯美的欲求似还残存着,自然其残忍更是有增无已。而古代中国死刑渊源有两种,通说认为:死刑以原始“食人”习惯为渊源。我国古籍中素有“古人相食”的传说:“近佛国遇有商船至其国,群起擒之,以巨竹夹而烧食之。”在上个世纪,南美大陆和太平洋岛屿中的一些土著人中还存在着食人的现象,这的确可以说明,“古人相食”的传说并非虚构。据蔡枢衡先生考证:死刑与远古时期食人兼惩罚的习惯有关。五帝时期有五种死刑,其中有一种叫“有邦”,即用火烧熟后食之。[03]宁汉林先生进一步指出:“有邦确实烧炙。也就是用火将罪犯烤死,并将其肉烤熟,然后将其吃掉”。 [04]这是最野蛮的死刑,显然是原始社会吃人旧俗而采用的死刑。而另一种说法是中国最初的死刑从战争行为中产生。[05]首先,中国的刑罚是战争的产物,即“刑起于兵”“兵之于刑,二而一也。”在中国古代文献中,法律一般称为“刑”,战争(征战)则称为“兵”。法律与战争的关系也就是“刑”与“兵”的关系。我国历来就有“刑始于兵”的说法。
(二)死刑的概念及存在的现实基础
  死刑是国家为剥夺犯罪分子的生命而实施的一种刑罚,因其是刑罚体系中最为严厉的一种刑罚,所以又被称为极刑或生命刑。[06]
  死刑是凭借从肉体上消灭犯罪分子的手段来惩罚犯罪,从而达到防卫社会的刑罚方法。正是因为死刑通过消灭犯罪分子来达到惩罚犯罪和防卫社会的手段,其严厉性和巨大的威慑功能,历史上各国统治者无不重视死刑的使用,把死刑作为对付危害其统治最严重的犯罪的惩罚手段,因此那时的死刑被认为是天经地义的。[07]而当今死刑存废之争的最大局限性是学者们坐而论道,双方的观点都是建立在形形色色的理论基础上脱离了一个国家的实际情况。无论是保留死刑一方还是废除死刑一方,他们的主要目的是在于更好地维护和保障人权。但是如何维护和保障人权是要根据各国的具体情况而定的。所以我认为,无论是死刑,还是任何一种刑罚制度,都不能脱离它的社会基础,其中很重要的一点便是国民的法律信仰或者说是国民的法律感情。虽然有些不当,但这一点不论是死刑保留论者还是死刑存置论者来说应该都是承认的。因为若全然不顾之,刑罚即便存在,其施行也不会有好的效果。如日本刑法学家宫本英修博士认为,刑罚的作用有二:一是实际效果,二是感情效果。感情效果主要指:(1)犯罪被害者及矛盾的复仇心;(2)社会公愤;(3)一般性报应。可以说这三者都属于国民的法律情感的范畴。[08]前田雅英教授认为:“在现代社会,如果离开国民的规范意识和道德观念,刑罚就不能发挥职能,刑罚要达到一定的目的,该目的必须是国民认可的目的;违反国民正义感的刑罚制度会导致社会不安定。”[09]另一位当代著名日本学者大谷实教授认为:“刑罚在维持社会秩序,满足该社会中的一般人的报应感情,保证国民对法秩序的信赖方面,有着极为重要的作用,这样说来,作为国民的一般法律信仰,对于一定的罪大恶极的犯人应当科以死刑的见解与支配的地位无视这种现实是极为不当的。”[10]我国部分学者也明确指出了这一点,如台湾地区的韩思谟认为:“各国之有死刑由来已久,每与正义观念的联系不可分,一般人咸认犯死刑犯罪者应处死刑,如属公允,未有以之为苛者,现代刑罚虽不以报应为基础,但群众心理如斯,未足语以高尚的法律思想,故为维护一般民众对法律确信,死刑仍有保留的必要。”[11]死刑有无保留的必要容后再论,但必须考虑群众心理的说法是值得赞同的。著名刑法学家马克昌教授也认为:“在一个国家死刑是否废除的议论,绝对不能脱离该国国情,特别不能脱离该国的严重犯罪的发案率和国民对于死刑的感情和观念;”[12] “同一时代、同一类型的国家,有的废除了死刑……这都不能说单纯的依据抽象的刑罚理论来对待,而是需要以各国的国情、民情来作分析,还有一条,要根据国民和民族的确信,尤其需要改变传统刑罚的观念的确信。”[13]以上观点均从不同角度不同程度的说明了刑罚,包括死刑在内都不能脱离一个国家的实际情况与其国民的法律信仰之间的抽象联系。

二、死刑制度在中国的现状

  我国对死刑在理论上的共识是减少死刑而非废除死刑。保留死刑而坚持少杀、慎杀,反对多杀、错杀,是我国的基本态度。这一基本政策是根据毛泽东死刑思想确立的。毛泽东同志的死刑思想主要包括:a、“杀人要少,但是决不废除死刑。”b、“必须坚持少杀,严禁乱杀。”c、“判处死刑一般经过群众,并使民主人士与闻。”d、提出死刑缓期执行制度。[14]这是建国之初新中国领导人根据历史和现实作出的冷静而正确的抉择。这一思想的产生和确立同当时的历史现实有着必然的联系。建国之初,各种矛盾相当尖锐,为巩固新生的民主政权,必须严厉打击各种严重的犯罪活动,保留死刑是一种必然,事实上在当时也起到了应有的作用。但是又必须坚持少杀、慎杀,以确保死刑的正确适用,团结最广大的人民群众为社会主义服务。建国五十多年来我国基本坚持了这一基本思想。直至今日,不管我国的刑事政策、立法还是司法,对于死刑都是情有独钟的。
  我国现行《刑法》即1997年《刑法》,是在对1979年《刑法》修改的基础完成的。这次修改不仅是因为国内形势发生了重大变,对有关《刑法》中死刑的规定应作现相应的修改,同时也是对国际日益高涨的人权运动所作的回应,因为中国存在的死刑与人权存在着相当大的关系,所以导致中国的人权问题受到一些国家的指责。因此, 1997年的《刑法》便在这种国内及国际新形势的压力下,开始对死刑作了相应的调整。有关死刑的罪名共计68种。《刑法》分则的十章犯罪中,除第九章渎职罪以外,每一章都规定有死刑罪名。修订后的《刑法》对死刑的适用范围、主体、程序作了一些限制。在范围方面,《刑法》第48条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”;在适用死刑的犯罪主体方面,《刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女,不适用死刑”;在死刑核准程序方面,《刑法》第48条规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应报请最高人民法院核准”,另规定了死缓制度,《刑法》第48条规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。”总体说来,我国的死刑制度属于保留死刑,严格限制死刑的适用。但由于我国人口基数大,社会治安情况不好,严重犯罪较多,每年被执行死刑的罪犯的数量仍相对较大,一些西方国家总是指责我国滥用死刑,这是带有偏见的。我国关于死刑的政策,可用“不可不杀、不可多杀、防止错杀”三句话来概括,在适用死刑的问题上我国一直保持慎重的态度。

三、现阶段中国实行死刑的必要性

  目前来说,中国不适宜废除死刑。
  死刑废止是一个漫长而曲折的过程,不可能一蹴而就,死刑的废止不应限于抽象性的讨论,而必须结合一个国家的实际情况。正如日本学者正田荡三郎指出:“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象的讨论死刑是废除还是保留,没有多大意义。关键在于重视历史的和社会的现实,根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。”[15]因此,讨论中国死刑存废问题不能脱离中国所处的历史阶段和社会阶段。
  从目前中国现实来说,中国还不具备废除死刑所应具备的物质文明和精神文明程度,中国现在仍处于社会主义初级阶段,物质条件还很落后。在这种物质条件还很落后的情况下,生命价值同样保持在一个与物质条件相对应的较低水平上,而物质文明提高后,抗制犯罪的物质条件大为改善,社会可以采取刑罚以外的条件措施有效地防范犯罪;实际上,防范犯罪要难于惩罚犯罪,这个道理是易懂的,但惩罚犯罪远比防范犯罪省钱省力,因此在物质文明程度较低的社会,人们往往将惩罚犯罪放在第一位,而死刑则被视为一种最节省成本的刑罚支出,因而屡屡滥用。[16]因此当一个社会的物质文明程度还没发展到一定程度,当权者是不可能放弃死刑这一刑罚的。对于精神文明程度来说,在一个精神文明较低的社会,报应观念愈强烈,对于死刑的认同感也越强。而只有精神文明发展的一定水平,超越报应的刑罚人道主义思想才具有存在的社会土壤。我国目前精神文明程度还不高,公民整体素质也不高,大部分民众还不认同废除死刑思想。因此,从物质文明程度和精神文明程度两个方面来看,我国目前还不具备废除死刑的条件。
  另外一点,在中国提倡废除死刑的几乎都是学者,对于绝大部分普通民众来说,中国绝对不能废除死刑,在中国的历史文化传统中,无论是古代的儒家、法家,还是近代、现代的思想家,还没有一个人明确提出要立即废除死刑。从我国文化的角度来看,传统的正义是非观念在我国仍占主流地位,尤其在中国传统的法律文化中,杀人者死之类的报应观念源远流长,已经成为中华民族社会心理的重要组成部分,它对死刑的废止起着强烈的阻却作用。“对罪犯的仁慈,就是对人民的残忍。”这一观念目前仍深入人心,保留死刑在中国有着广泛的群众基础,对于一些动机恶劣、手段残忍、危害重大的罪犯,群众会认为其“不杀不足以平民愤”。事实上,“民愤”在大多数时候反映了一切善良守法公民的意愿和公益,在立法中应当有所体现,否则便有可能背离了“公益应当是立法者的推理基础”(边沁)这一基本规则。民意虽然不能成为完全的法律,但法律更不能完全无视民意的存在,否则法律便不能得到民众的尊重和认同,从而有丧失公正性的危险。因此,目前在中国,死刑应当被保留。
  从民众和学者对立的观点看,两者一直处于不同的角度和高度,学者们一直是站在高于现实的角度,进行一种理论研究,他们往往接受的是一种比较先进的文化思想。而对于普通民众来说,他们长期接受的是中国传统的文化思想和法律意识,他们考虑问题往往很现实,“杀人者死”从古至今对他们来说,是天经地义的。同时对目前中国司法减刑被滥用的不满,也是造成民众反对废除死刑的直接原因。

四、对中国死刑制度的展望

  由于死刑直接涉及了“生命”这一神圣的权利而成为了人们争论的焦点,它的存废也成为一个久争不下的问题。直到今天,死刑保留论者与死刑废除论者仍然是各执一词,谁都没有充分的理由去说服另一方,他们的争论已经持续了两个多世纪。我认为不论死刑存废的问题在短期能否得出一个结果,仅就争论本身而言,这场争论既丰富了刑罚学说,又给世界性的死刑立法与司法实践带来了极大的影响,同时启发人们的理性思考与激发人们的人道精神,对于促进我国法治的发展与进步,都具有重要意义。我从中国的实际出发,对中国的死刑制度做出下面的分析。
  从长远看,中国最终会废除死刑。死刑走向废止是历史规律。死刑的历史在每个国家是古老而漫长的,在每个国家都经过了一个由滥用到慎用,由苛苦到轻缓的沿革的过程,并且在为数不少的国家已经完全退出历史舞台。在中国,我党确定的死刑政策是“不废除死刑,但要少杀,慎杀”,“不废除死刑” 是基于巩固政权的需要;“要少杀、慎杀”是因为认识到了死刑的不合理本质。虽然在目前,我国的死刑立法和死刑适用都进入了一个数量较高的时期,但从人类历史的发展长河来看,这只是短暂一瞬间的反复,可以肯定的说,无论哪个国家,由原始社会以血复仇制度演变而来的死刑制度,都将随着人类文明的发展而走向衰落,而绝不会随着人类文明的发展而发扬光大。[17]死刑的最终废止,是历史的大趋势,是人类文明进化的必然结果。
  死刑走向废止是世界潮流。目前全世界已有111个国家在法律上或事实上废除了死刑;自1990年起,平均每年有3个国家废除死刑。我国的香港、澳门也已废除死刑。在发达国家和地区中仍执行死刑的,现在仅剩日本和美国部分州。
  联合国人权委员会根据1997年4月3日的1997/12号决议敦请所有尚未废除死刑的国家从完全废除死刑着眼,考虑暂停处决,并号召《公民权利与政治权利国际公约》所有签约国考虑加入或批准该公约的志在废除死刑的第二任择议定书。欧洲理事会大会对死刑的反对特别强烈,欧盟也将死刑的废除作为成员资格的先决条件,同时大赦国际也是致力与废除死刑的重要国际组织。经济发展与对外开放,必然使中国迅速融入废除死刑的世界潮流。
  改革开放以来,中国经济的发展唤醒了民众对生命价值的关注和尊重,而对外交流的频繁和涉外法律冲突,也必然给国人的刑罚观带来强烈的冲击,同时,国际社会的影响和学者的讨论呼吁,也会促使决策层和民众对历史潮流和世界潮流的了解和顺应。如此,中国死刑最终走向废止是会得到民众的支持。

五、结语