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本案是否属于不当得利?/刘四根

作者:法律资料网 时间:2024-05-24 16:28:49  浏览:9434   来源:法律资料网
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本案是否属于不当得利?


案情
中学生王某(14岁)和李某(12岁)一天在放学的路上拾得一钱包,两人打开一看,里面竟是成捆的人民币,经清点共计10000元。李某即要求两人平分该款,王某则说先每人拿500元用,剩下的以后再分,于是两人拿出1000元后,将剩余的9000元埋藏在一间无人居住的旧房里。过了一个星期,王某和李某发现所埋之款已丢失。后来失主郭某得知王某和李某拾到其款,多次与王某和李某的父母协商返还之事。王某和李某的父母已该款是拾来的,且9000元已丢为由,拒绝返还。郭某遂向法院起诉。
分歧
本案在处理中对两被告的父母应否承担赔偿责任存在三中不同的意见:
第一种意见认为,王某和李某的父母不负返还之责。理由是王某和李某是善意的受益人, 根据善意的受益人的返还规定即以现存的利益为限,王某和李某已经花掉了1000元,另9000元被盗,因此不存在现存的利益,因而不负返还之责。
第二种意见认为,王某和李某的父母只应各自负责返还郭某500元。理由是王某和李某拾得原告10000元属于不当得利,且只使用了这1000元。对另9000元,因被他人盗走,两被告没有过错,因此不承担返还之责。
第三种意见认为,王某和李某的父母应共同当返还郭某10000元。理由是王某和李某拾得郭某10000元后不返还,属于侵权行为,不管两被告如何处置,其应全部返还。
评析
本案两被告应否返还郭某款,返还多少?关键是要对两被告的行为作一个定性。 首先分析两个概念及其成立的条件。不当得利是指行为人取得他人的财物没有法律上的依据而使他人受损的事实。不当得利的成立条件是:1.须有一方受有利益;2.须他方受有损失;3.须一方受利益与他方受损失之间有因果关系;4.须无合法根据。侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产的人身依法应承担民事责任的行为。一般侵权行为的成立条件是:1.有损害事实发生;2.行为的违法性;3.损害事实与行为之间有因果关系;4.行为人的主观具有过错。两者的区别:1.在主观上,不当得利的受益人一般没有过错,即不当得利人只有被动地消极的不作为。而侵权行为的致害人一般是有过错,包括故意和过失。2.客观上,不当得利的受益人取得他人的财物的行为不属于违法行为,仅属于没有法律根据而取得;而侵权行为中的致害人侵害他人的人身、财产权利的行为,具有一定的违法性。 3.不当得利返还因受益人的主观是善意还是恶意而不同,善意的受益人只承担返还现存的利益,恶意的受益人应承担返还其取得的全部利益;一般侵权行为应承担赔偿受害人的实际损失。
其次对王某和李某在整个过程中的行为进行分析。可分为二个阶段,第一个阶段为王某和李某拾得10000元钱并实际占它;第二个阶段为王某和李某将拾得的10000元钱分作二部分,一部分由两人花掉了,一部分藏起来。第一个阶段为典型的不当得利,王某和李某对这10000元钱的占有是合法的,符合动产所有权的合法取得方式(善意取得、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、添附),其也是善意的受益人。根据《民法通则》第七十七条“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养的动物,应当归还失主,因此而支出的费用,由失主偿还”和第九十二条“没有合法的根据,取得不当利益,造成他人利益受损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定,王某和李某对拾得的钱应有妥善保管的和返还的义务。如果王某和李某拿了这10000元钱去寻找失主、上交学校或有关部门,在这一途中发生被盗或丢失,则不应返还之责。 但王某和李某既没有寻找失主,又没有上交学校和有关部门,而打算分掉该款。两被告在主观上有非法占有该款的故意;客观上实施了有私分和埋藏的行为,该行为侵害了失主郭某对这10000元钞票的所有权,具有违法性 ;郭某存在经济损失的事实;郭某的损失与王某和李某的非法占有之间有因果关系。所以第二个阶段转化为一般侵权行为。根据《民法通则》第一百三十三条“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任”的规定,王某和李某的父母应共同当返还郭某10000元。
笔者同意第三种意见。
江西省吉水县法院 刘四根
邮政编码 331600
电话 0796——3561025


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洛阳市建设项目审计条例

河南省洛阳市人大常委会


洛阳市建设项目审计条例


(2003年7月24日洛阳市第十一届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过 2003年9月27日河南省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议批准 2003年10月20日洛阳市人民代表大会常务委员会公告第17号公布)



第一章 总则

第一条 为了加强对建设项目的审计监督,规范投资行为,提高投资效益,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》及其他有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本条例所称建设项目是指以国有资产投资或者融资为主的基本建设项目和技术改造项目。

第三条 凡财政、财务隶属关系或者国有资产监督管理关系由市、县(市、区)人民政府管理的单位的建设项目审计监督,适用本条例。

建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与建设项目直接有关的财务收支,应当接受审计机关的审计监督。

第四条 市、县(市、区)审计机关是本级人民政府建设项目审计监督的主管机关,依法对管辖范围内的建设项目实施审计监督。

投资来源是市级的或者主要是市级的建设项目,由市审计机关实施审计监督;投资来源是县(市)、区级或者主要是县(市)、区级的建设项目,由县(市)、区审计机关实施审计监督;投资主体出资额均等的建设项目,由市审计机关确定审计管辖。

政府有关部门应当在各自职责范围内,协同审计机关做好建设项目的审计工作。

第五条 审计机关应当对投资额较大或者关系国计民生的建设项目、政府投资的建设项目、本级人民政府或者上级审计机关指定审计的建设项目实施开工前审计、预(概)算执行审计和竣工决算审计;对其他建设项目进行竣工决算审计。

第六条 审计机关依法独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。

第七条 审计机关根据工作需要可以设立专项审计组织。

审计机关或者审计机关委托的社会审计组织对建设项目进行审计,不得向被审计单位收取费用。审计机关进行建设项目审计所需费用,应当列入本级财政预算。

第八条 审计机关和审计人员进行建设项目审计,应当客观公正、实事求是、廉洁奉公、保守秘密。

被审计单位应当如实提供与建设项目有关的资料,不得拒绝、拖延、谎报,不得妨碍审计人员依法执行职务。

第二章 审计计划

第九条 建设项目的审计监督应当按计划进行。审计机关应当根据建设项目计划和实际需要编制年度建设项目审计计划,报本级人民政府批准后组织实施。

年度建设项目审计计划应当报本级人大常委会和上级审计机关备案。

第十条 年度建设项目审计计划应当包括:审计机关依法进行的审计项目,本级人大常委会决定的审计项目,本级人民政府交办的审计项目,上级审计机关授权的审计项目。

第十一条 年度建设项目审计计划可以根据实际情况经本级人民政府批准作出调整,并报本级人大常委会和上级审计机关备案。

审计机关应当将年度建设项目审计计划及其调整情况及时告知被审计单位。

第三章 开工前审计

第十二条 审计机关根据建设项目开工前审计计划,对建设项目的资金来源、资金管理与使用和其他前期准备工作的真实、合法情况进行审计。

建设项目开工前审计的主要内容:

(一)建设项目是否列入投资计划;

(二)建设资金来源是否合法,当年投入资金是否落实;

(三)设计编定的建设规模、建设标准是否和经批准的可行性研究报告相符;

(四)法律、法规规定需要审计的其他内容。

第十三条 建设单位申请建设项目开工前审计,应当报送下列资料:

(一)项目投资计划批准文件;

(二)资金来源及资金到位证明;

(三)建设项目前期财务收支等有关资料。

第十四条 审计机关收到建设单位按规定提交的资料后,应当在十个工作日内出具审计意见书,需要延长期限的,经审计机关负责人批准可以适当延长审计时间,但不得超过十个工作日。

第四章 预(概)算执行审计

第十五条 审计机关根据建设项目预(概)算执行审计计划,对建设项目总预(概)算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算的真实、合法、效益情况进行审计。

建设项目预(概)算执行审计的主要内容:

(一)建设资金到位情况和资金管理与使用情况;

(二)购置设备、材料的核算情况;

(三)预(概)算审批、执行、调整情况;

(四)债权债务情况;

(五)税费计缴情况;

(六)建设成本情况;

(七)内部财务控制制度的设置和落实情况;

(八)法律、法规规法需要审计的其他内容。

第五章 竣工决算审计

第十六条 审计机关应当对建设项目基本建设收入、节余资金、工程结算和工程决算、交付使用的资产、尾工工程的真实、合法、效益情况进行审计。

建设项目竣工决算审计的主要内容:

(一)建设项目资金的来源、管理与使用情况;

(二)工程价款结算与实际完成投资情况;

(三)交付使用资产情况;

(四)尾工工程的未完工程投资情况;

(五)年度会计报表、竣工决算报表情况;

(六)债权债务情况;

(七)建设成本情况;

(八)税费计缴情况;

(九)法律、法规规定需要审计的其他内容。

第十七条 建设单位应当在初步验收后六十日内编制出竣工决算,并向审计机关提请竣工决算审计。因特殊情况需要延长编制期限的,可以适当延长,但不得超过三十日。

第十八条 建设项目竣工决算审计,建设单位应当提交下列资料:

(一)项目批准建设的有关文件、设计文件、历次调整概算文件;

(二)初步验收报告;

(三)与建设项目有关的合同及结算资料;

(四)自项目建设之日起的工程进度报表和财务报表、工程竣工决算报表,以及其他与财务收支有关的资料。

第十九条 审计机关收到建设单位按规定提交的资料后,应当在六十日内审计完毕,需要延长期限的,经审计机关负责人批准可以适当延长审计时间,但不得超过三十日。

第二十条 审计机关对建设项目进行竣工决算审计时,可以根据需要对勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与建设项目直接有关的财务收支事项的真实性和合法性进行审计。

第二十一条 审计机关认为必要时,可以对生产经营型建设项目的投资效益进行审计监督。

第六章 审计成果运用

第二十二条 建设项目属财政直接投资或融资的,同级审计机关应当实施竣工决算审计。以国有资产投资或融资为主的其他建设项目,审计机关可以直接进行审计,也可以由审计机关委托具有建设项目审计资质的社会中介组织依照本条例进行审计。

第二十三条 审计机关应当加强对委托的社会中介组织的指导、监督。接受委托的社会中介组织应当向审计机关出具审计报告,并对审计报告负责。审计机关应当根据审计报告作出审计决定。

第二十四条 社会中介组织接受审计机关委托对建设项目进行审计时,发现建设单位或者其他有关单位有违反财政财务收支规定的行为,应当及时报告审计机关。

第二十五条 审计机关对投资项目竣工决算审计出具的审计意见书和作出的审计决定,应当作为投资项目竣工后财务结算的依据。

第二十六条 审计机关应当就建设项目审计的有关事项向本级人民政府报告,本级人民政府应当在向本级人大常委会报告上年度本级预算执行情况审计工作时,一并报告上年度建设项目审计监督情况,并接受本级人大常委会的监督。

审计机关审计终结后,应当向政府有关部门通报审计结果,并按照有关规定向社会公布。

第七章 法律责任

第二十七条 依照国家规定应当进行开工前审计的建设项目,未报审计机关审计而擅自开工的,由审计机关责令建设单位限期补办开工前审计手续;逾期不办的,处以总投资额百分之一以下的罚款,并建议有关主管部门责令其停工补办审计手续。

具备竣工验收条件的建设项目,建设单位拖延或者拒不申请办理竣工决算审计的,由审计机关责令其限期办理竣工决算审计手续;逾期不办的,建议有关主管部门不予批准财务决算和办理固定资产移交。

第二十八条 被审计单位违反本条例规定有下列行为之一的,由审计机关依据《中华人民共和国审计法》和《中华人民共和国审计法实施条例》的有关规定进行处理:

(一)有违反国家规定的财务收支行为的;

(二)拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料,或者拒绝、阻碍检查的;

(三)转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计帐簿、会计报表及其他与财政收支或者财务收支有关资料的;

(四)有转移、隐匿违法取得的资产行为的。

第二十九条 工程价款结算中多计少计的工程款应当予以调整。施工单位虚报冒领工程款金额较大、情节严重的,按违纪金额处以百分之二十以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十条 接受委托的社会中介组织及其工作人员,在审计活动中弄虚作假、隐瞒审计中发现问题的,由有关部门按照职责责令改正,给予警告,没收违法所得,并处以一万元以上五万元以下的罚款,建议有关部门降低资质或者取消资格;给被审计单位造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十一条 审计机关及其工作人员在审计工作中有下列行为之一的,按照有关规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)弄虚作假、出具虚假审计报告的;

(二)隐瞒审计中发现的问题的;

(三)利用职权,索取或者收受被审计单位财物以及谋取其他不正当利益的;

(四)违反规定收缴资金、罚款的;

(五)未按规定时间出具审计意见书的;

(六)有违反法律、法规规定的其他滥用职权、徇私舞弊行为的。

第三十二条 报复陷害审计人员的,由有关部门作出处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十三条 被审计单位对审计决定不服的,应当先向上一级审计机关或者本级人民政府申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。

第八章 附则

第三十四条 审计机关对建设项目利用外资的审计,依照国家有关规定执行。

第三十五条 本条例自2003年12月1日起施行。


卫生部关于印发《麻醉药品、精神药品处方管理规定》的通知(废止)

卫生部


卫生部关于印发《麻醉药品、精神药品处方管理规定》的通知

卫医发〔2005〕436号


各省、自治区、直辖市卫生厅局,新疆生产建设兵团卫生局:
为加强医疗机构麻醉药品、精神药品处方管理,保证患者正常医疗需求,防止麻醉药品、精神药品流入非法渠道,根据《麻醉药品和精神药品管理条例》和《处方管理办法(试行)》,我部制定了《麻醉药品、精神药品处方管理规定》。现印发给你们,请遵照执行。



二○○五年十一月十四日




麻醉药品、精神药品处方管理规定

一、为加强麻醉药品、精神药品处方开具、使用、保存管理,保证正常医疗需要,防止流入非法渠道,根据《麻醉药品和精神药品管理条例》和《处方管理办法(试行)》,制定本规定。
二、开具麻醉药品、精神药品使用专用处方。
三、具有处方权的医师在为患者首次开具麻醉药品、第一类精神药品处方时,应当亲自诊查患者,为其建立相应的病历,留存患者身份证明复印件,要求其签署《知情同意书》(附后)。病历由医疗机构保管。
四、麻醉药品注射剂仅限于医疗机构内使用,或者由医疗机构派医务人员出诊至患者家中使用。
五、医疗机构应当要求使用麻醉药品非注射剂型和第一类精神药品的患者每4个月复诊或者随诊一次。
六、麻醉药品非注射剂型和第一类精神药品需要带出医疗机构外使用时,具有处方权的医师在患者或者其代办人出示下列材料后方可开具麻醉药品、第一类精神药品处方:
(一)二级以上医院开具的诊断证明;
(二)患者户籍簿、身份证或者其他相关身份证明;
(三)代办人员身份证明。
医疗机构应当在患者门诊病历中留存代办人员身份证明复印件。
七、麻醉药品、精神药品处方格式由三部分组成:
(一)前记:医疗机构名称、处方编号、患者姓名、性别、年龄、身份证明编号、门诊病历号、代办人姓名、性别、年龄、身份证名编号、科别、开具日期等,并可添列专科要求的项目。
(二)正文:病情及诊断;以Rp或者R标示,分列药品名称、规格、数量、用法用量。
(三)后记:医师签章、药品金额以及审核、调配、核对、发药的药学专业技术人员签名。
八、麻醉药品和第一类精神药品处方的印刷用纸为淡红色,处方右上角分别标注“麻”、“精一”;第二类精神药品处方的印刷用纸为白色,处方右上角标注“精二”。
九、麻醉药品、精神药品处方由医疗机构按照规定的样式统一印制。
十、麻醉药品、第一类精神药品注射剂处方为一次用量;其他剂型处方不得超过3日用量;控缓释制剂处方不得超过7日用量。
十一、第二类精神药品处方一般不得超过7日用量;对于某些特殊情况,处方用量可适当延长,但医师应当注明理由。
十二、为癌痛、慢性中、重度非癌痛患者开具的麻醉药品、第一类精神药品注射剂处方不得超过3日用量;其他剂型处方不得超过7日用量。
十三、对于需要特别加强管制的麻醉药品,盐酸二氢埃托啡处方为一次用量,药品仅限于二级以上医院内使用;盐酸哌替啶处方为一次用量,药品仅限于医疗机构内使用。
十四、麻醉药品处方至少保存3年,精神药品处方至少保存2年。



麻醉药品、第一类精神药品使用知情同意书

《麻醉药品和精神药品管理条例》于2005年11月1日实施。为了提高疼痛及相关疾病患者的生存质量,方便患者领用麻醉药品和第一类精神药品(以下简称麻醉和精神药品),防止药品流失,在首次建立门诊病历前,请您认真阅读以下内容:
一、患者所拥有的权利:
(一)有在医师、药师指导下获得药品的权利;
(二)有从医师、药师、护师处获得麻醉和精神药品正确、安全、有效使用和保存常识的权利;
(三)有委托亲属或者监护人代领麻醉药品的权利;
(四)权利受侵害时向有关部门投诉的权利。
受理投诉卫生行政主管部门: 电话:
二、患者及其亲属或者监护人的义务:
(一)遵守相关法律、法规及有关规定;
(二)如实说明病情及是否有药物依赖或药物滥用史;
(三)患者不再使用麻醉和精神药品时,立即停止取药并将剩余的药品无偿交回建立门诊病历医院;
(四)不向他人转让或者贩卖麻醉和精神药品。
三、重要提示:
(一)麻醉和精神药品仅供患者因疾病需要而使用,其他一切用作他用或者非法持有的行为,都可能导致您触犯刑律或其它法律、规定,要承担相应法律责任。
(二)违反有关规定时,患者或者代办人均要承担相应法律责任。
以上内容本人已经详细阅读,同意在享有上述权利的同时,履行相应的义务。


医疗机构(章): 患者(家属)签名:
经办人签名:
年 月 日 年 月 日