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上海六博化工有限公司等与三博生化科技（上海）有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民五（知）初字第244号、上海市高级人民法院(2009)沪高民三(知）终字第33号判决书。

二、案件要旨
专家证人，是指在民事诉讼中依据其在科学、技术及其他专业知识方面具有的特殊知识或经验，对相关案件事实出具专家证言或出庭对有关案件事实做出专业技术性陈述，以辅助法院查明案件事实的人员，其与我们通常所说的鉴定人是不一样的。

三、基本案情
2003年12月中旬，被告邹某进入原告三博生化科技有限公司（以下简称“三博公司”）工作。2004年3月，邹某与三博公司签订了一份的《劳动合同》，约定邹某任副总经理职务，合同期为2年。同年10月，邹某（乙方）与三博公司（甲方）签订《保密协议》一份，约定：乙方应承担保密义务的甲方商业秘密的范围包括但不限于技术信息和经营信息等，若乙方不履行保密义务，应当一次性向甲方支付违约金人民币100万元，因乙方的违约行为侵犯了甲方的商业秘密，甲方可以选择根据协议要求乙方承担违约责任，或者根据国家有关法律、法规要求乙方承担侵权责任等。2005年11月29日，邹某办理完交接手续从三博公司处离职。
2005年12月19日，被告六博化工有限公司（以下简称“六博公司”）成立，其经营范围为：化工原料及产品（除危险品）、化工机械设备、通讯器材、橡塑制品等。
2006年3月29日，原告的委托代理人李某登陆互联网，在百度搜索栏内分别键入“上海六博”和“邹某”后可以搜索到的信息有：1.在被告六博公司的网站上有关“公司简介”的内容为：“上海六博化工有限公司是由国内外六名年轻的博士兴办的高科技精细化工企业，主营行业是防腐剂、防霉剂、杀菌剂、水处理剂，功能性助剂和化工原料贸易……”；涉及“产品介绍”的列表中有相关产品的化学组成、使用体系和pH使用范围等简介；在“联系我们”的页面中列有总公司及相关部门的电话、E-mail、联系人姓名等信息，其中销售处的联系人为被告邹某。2.在“中国涂料助剂网”上有被告六博公司的公司简介、业务资料和联系方式，所显示的联系人为“邹先生”；3.在“中国化工人才网”上有被告六博公司发布的公司简介及招聘信息，公司联系人为被告邹某。北京市公证处对上述网页予以证据保全公证，并出具了《公证书》。
2006年7月7日，原告的委托代理人武某、李某至被告处购得产品名称为DI、QI、BNC、CD50、DO、LXE、GTQ的液体各2桶，并取得发票、产品说明书和质检报告。上海市闵行区公证处对上述购买过程进行了证据保全公证，并出具了公证书。公证保全的6张质检报告上“检验员”处均盖有被告邹某的印章。
后三博公司以邹某、六博公司侵犯其商业秘密为由，向上海市第一中级人民法院提起诉讼，主张六博公司生产、销售的DI等6种产品所使用的配方和工艺流程与原告生产的六种产品的配方和工艺流程相同。
诉讼中，原告三博公司提交了其主张权利的6种产品的配方和工艺流程，原审法院亦要求被告六博公司提交其生产公证保全的DI等6种产品的配方和工艺流程。上海市科技咨询服务中心根据法院委托，就原告主张的涉及6种产品的配方和工艺流程是否属于公知技术，以及被告生产的QI等6种产品采用的技术与原告所主张的技术是否一致等问题进行鉴定。其后，鉴定机构出具的《技术鉴定报告书》认定：1、原告主张的涉及6种产品的配方和工艺流程属于非公知技术。2、被告生产的QI等6中产品采用的技术与原告所主张的技术一致。
经质证，原告对上述《技术鉴定报告书》没有异议。两被告则指出，其生产的包括QI在内的4种产品的组份和含量都可从相关公开的专利文献上检索出来，属于公知技术；公证保全的产品已超过12个月的有效期，故对经红外光谱检测认定与原告产品相同的结论不予认可。上海市科技咨询服务中心的专家在接受法庭的当庭质询时针对两被告提出的异议解释称，两被告依据其向法庭提供的专利文献无法生产出涉案产品；公证保全产品过期与否并不影响用红外光谱分析产品组分的结果。

四、法院审理
上海市一中院经审理后认为，原告三博公司要求保护的商业技术秘密主要涉及6种产品的配方和工艺流程，其中2种产品的配方与专利文献公开的配方基本一致，且对应之工艺流程亦属于该领域内相关人员普遍知晓的配制方法，故不构成商业秘密，但除此之外的4种产品的产品配方和工艺流程尚无证据证明已有公开文献记载，且能为原告带来经济利益，具有实用性，并经原告采取了与员工签署《保密协议》等保密措施加以保密，故上述4种产品的配方和工艺流程可以认定为原告的商业技术秘密予以保护。
现有证据表明，被告邹某在原告单位曾任副总经理一职，并下车间帮助投料，有机会接触到原告的技术秘密，且邹某具有化学教育专业的背景，较容易在短时间内掌握所接触到的产品配方和工艺流程。被告六博公司在被告邹某从原告处离职后不到1个月就已成立，而且从该公司在网上所发布的信息以及公证取得的产品质检报告上的署名来看，邹某全面负责和参与六博公司的实际生产、经营活动。《技术鉴定报告书》的结果表明，被告生产的4种公证保全产品所采用的技术与原告生产相应产品的技术基本一致，在两被告未能举证证明其技术来源合法的情况下，原审法院有理由认为被告邹某违反有关保守商业秘密的要求，向被告六博公司披露了原告的技术秘密，被告六博公司获取、使用了该技术秘密，两被告所实施的上述行为已构成侵权，应当共同承担停止侵害、赔偿损失等民事法律责任。
由于尚缺乏证据证明原告因被侵权所受到的损失或者两被告由此所获得的利益，法院综合原告所主张的商业秘密类别、被告主观过错程度、不正当竞争行为的持续时间、情节和后果等因素，酌情确定两被告应承担的赔偿数额。综上，法院最后判决：被告六博公司、邹某立即停止侵犯原告三博公司的商业技术秘密；两被告共同向原告赔偿经济损失人民币6万元，两被告之间互负连带责任。案件受理费及其它合理费用亦由两被告负担。
判决后，六博公司、邹某均不服，共同向上海市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回三博公司的诉讼请求。两上诉人的主要上诉理由为：上诉人生产的涉案4种产品的配方和工艺流程是通过在公开的技术文献上获得后，自主研发的；原审法院关于邹某在被上诉人工作期间有机会接触到被上诉人商业秘密的认定属主观推定；《技术鉴定报告书》存在严重错误，原审法院在一审判决中已经纠正其中两种产品配方和工艺流程系公知技术。上诉人有充足证据证明其余四种产品配方和工艺流程亦系公知技术，故申请对涉案产品进行重新鉴定；原审法院判决两上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币6万元缺乏依据；鉴定费用完全由两上诉人承担是错误的等。
上海市高院经审理，认为原审法院对案件事实的认定属实。针对两上诉人的上诉：
一、原审法院认定两上诉人侵犯被上诉人商业秘密证据不足，判决两上诉人互负连带责任没有依据。法院认为，由于两上诉人提交的专利文献等证据材料与被控侵权产品的配方并不一致，且两上诉人又未提交其根据公知技术进行研发的任何证据材料，故其关于被控侵权产品的配方及工艺流程系从公知技术研发而来的相应辩解理由缺乏事实依据，不予采信。
二、上诉人邹某在被上诉人三博公司时未从事过涉案产品的相关生产、管理等工作。根据相关证据证明，邹某在三博公司任副总经理，并曾下车间帮助生产，其有机会接触并掌握被上诉人的产品配方和工艺流程。上诉人六博公司在邹某从三博公司离职后不到1个月就已成立，且六博公司生产被控侵权产品的技术与被上诉人主张保护的相应产品的技术基本一致，故被上诉人有理由怀疑六博公司使用的技术系来源于邹某未经许可擅自披露的被上诉人的技术秘密。同时，由于两上诉人未能举证证明六博公司生产上述被控侵权产品所使用的技术具有合法来源，故原审法院据此认定两上诉人共同侵犯了被上诉人的商业秘密，应承担共同侵权的民事责任，并无不当。
三、两上诉人上诉称，《技术鉴定报告书》不能作为认定事实的依据。法院认为，两上诉人既未能举证证明涉案的另外四种产品的配方和工艺流程是公知技术，也未能提出任何足以反驳《技术鉴定报告书》中关于该四种产品的鉴定结论的相反的证据和理由。在此情况下，原审法院根据本案查明的事实，依法采信《技术鉴定报告书》中除产品的配方与专利文献公开的配方基本一致的2种产品外的其他鉴定结论，并无不当。两上诉人虽在一审中向原审法院申请重新鉴定，但其未能举证证明《技术鉴定报告书》存在需重新鉴定的情形，故原审法院对两上诉人提出的要求重新鉴定的申请不予准许，并无不当。二审中，两上诉人又申请重新鉴定，法院对该申请亦不予准许。两上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，不予支持。
四、上诉人认为一审判决其承担赔偿经济损失人民币6万元缺乏依据及判决被上诉人全额承担鉴定费不合理。原审法院是在综合被上诉人主张的商业秘密类别、两上诉人的主观过错程度、不正当竞争行为的持续时间、情节、后果以及被上诉人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素后，酌情判决两上诉人赔偿经济损失人民币6万元，故并无不当。但鉴于原审法院对于《技术鉴定报告书》中的两种产品的鉴定结论未予采信，仅确认两上诉人侵犯了被上诉人的四种产品，故两上诉人关于不应全额负担鉴定、检测费的主张具有事实和法律依据。故在二审判决中根据实际情况予以调整。
综上所述，上海市高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
在本案一审中，出现过鉴定机构的专家在法庭庭审质证过程中，就被告提出的异议进行解释、陈述的情况。那么，本案中所提到的专家，与我们平时听到的“专家证人”是否属于同一概念，商业秘密侵权诉讼中是否允许“专家证人”出现，该“专家证人”又应具备哪些条件呢？故借由本案，我们主要来探讨一下关于商业秘密侵权诉讼中专家证人的问题。
专家证人的称谓来源于英美法系国家，又称专家辅助人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”可知，我国在民事诉讼中是允许出现专家证人的。结合《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》、《最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》等相关法规、指导意见的内容，可知我国的专家证人制度具有以下特点：
1、专家证人是由当事人一方或双方向法院申请，由其单方提出的若干专业技术人员就案件涉及的专业技术问题陈述意见、说明观点，当事人提出申请的，法院一般应予准许；
2、法院对于当事人申请出庭陈述意见的专家证人应考虑其身份和在本行业的影响，以及与申请人的关系等确定是否准许出庭。专家证人应当是对相关技术领域可以提出权威性意见的专家。应主要具备：专门性的知识、技能，并经专门培训；有必要的经验，并具有胜任该工作的能力；具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力；以及具备对假设性问题做出明确回答的能力；
3、专家证人出庭一般以当事人的申请为前提，一方当事人可以申请1～2人，以不超过3人出庭为宜；
4、专家证人与事实证人不同，其出庭作说明，不受举证时限的限制，二审中也可提供；
5、专家证人对案件涉及的技术问题所做出的相应陈述，对申请其作为专家证人的当事人产生相应的法律后果；
6、专家证人出庭陈述意见，应接受法庭以及申请其出庭的对方当事人的询问以及对其陈述的质证，其证明力大小应由法院组织当事人进行质证后判断确定；
7、经法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质；
8、专家证人对案件事实所作的陈述意见，不受其社会地位和任职单位行政级别的影响。专家证人在本行业内影响力的大小、级别的高低等，不影响同一案件中各专家证人所出具意见证明力的大小。
由此可见，专家证人与我们通常所说的鉴定人是不一样的。如本案中出庭进行质证的鉴定专家，其必须是在相关学科具有鉴定资格的专业人员，是法院同意当事人提出进行鉴定的申请，或法院认为有必要依职权对相关事项进行鉴定时，经双方当事人协商同意所选择的鉴定人员（协商不成的，由法院指定），同时其还必须按法律规定办理鉴定的委托或聘请手续。因此，在商业秘密诉讼中遇到有争议的技术问题时，当事人除了申请法院委托有关的鉴定机构进行鉴定外，还可单方聘请相关领域的专家证人就案件涉及的专业技术问题陈述意见、说明观点，从而更好的维护自己的利益。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

少报工伤保险缴费工资，待遇降低谁担责？

张士谦


一、用人单位为什么要少报工伤保险缴费工资？
　　1、用人单位按照本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积缴纳工伤保险费，这里所称的“职工工资总额”即缴费工资，关于“缴费工资”的相关规定，看本网站《辨析应发工资、实发工资、缴费工资、应税工资》一文。
　　2、工伤职工按照工伤前12个月的平均缴费工资，享受一次性伤残补助金、伤残津贴等工伤待遇。
可见，“缴费工资”直接影响用人单位的利益和工伤职工的利益。申报工资数额高，则用人单位缴纳工伤保险费就高；申报工资数额低，用人单位缴纳工伤保险费就低。同样，缴费工资的高低，也直接决定了工伤保险基金支付待遇的多少。我们研究的是，用人单位为了少缴纳工伤保险费，在职工实际工资数额标准以下申报缴费工资的行为。
　　二、少报缴费工资谁的错？
　　用人单位本应该按照本单位职工实际工资总额的一定比例缴纳工伤保险费，然而，由于工伤保险费由用人单位全部承担，使得用人单位在缴纳工伤保险费的过程中，也就享有了至高的主动权。
用人单位本应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示，接受本单位全体职工监督，但由于对用人单位这一义务，没有规定任何监督措施，其履行情况可想而知。
　　“核查用人单位的工资总额和职工人数”是工伤保险经办机构法定职责，不仅是其权力，更是其义务。工伤保险经办机构对用人单位申报的工资数额监管不严，也助长了用人单位瞒报工资的行为；
用人单位在实际工资数额以下申报职工工资数额，瞒报缴费工资，处于没有监督的状态下，使其逐渐成为用人单位少缴纳工伤保险费的惯用手段。
　　三、少报缴费工资的损害了谁的利益？
　　工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成，“工伤保险费”是构成工伤保险基金的最主要构成部分，瞒报缴费工资数额直接导致了工伤保险基金资金的减少。
　　一旦发生工伤，职工享受的一次性伤残补助金、伤残津贴、供养亲属抚恤金等由工伤保险基金承担，而工伤保险基金会严格依据《工伤保险条例》第64条规定，即工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，核定工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》的规定，缴费工资本应等于职工实际工资总额，但由于用人单位瞒报工资数额，导致工伤职工享受不到法律规定的待遇标准，才使得工伤保险待遇标准缩水。
　　四、如何追回损失的利益？
　　总结少报工资行为的过错，不难看出，是用人单位主观故意，应承担最主要的责任，工伤保险经办机构监督不利。
　　关于对瞒报工资的行政监督，2004年《工伤保险条例》第58条第1款明确规定：“用人单位瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额１倍以上３倍以下的罚款。”可见，劳动保障行政部门可以根据自己的核查、职工的投诉、举报来对瞒报工资和职工人数的行为进行监督。
　　2011年修订后的《工伤保险条例》第60条取代原《工伤保险条例》第58条，但却将第1款予以删除，或许是因为考虑到《社会保险费征缴暂行办法》第二十三条缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；也或许某些专家会说2011年新《工伤保险条例》第62条对没有参加工伤保险的，可以补缴工伤保险费，是举重以明轻，但无论如何“未参加工伤保险”与“参加了工伤保险，只是少报了工资数额”，总是存在一定的差异，给实践操作中带来混乱也在所难免。
　　对于工伤职工、工亡职工家属缩水的工伤保险待遇，2004年《工伤保险条例》没有明确的条文规定，但是《北京市实施工伤保险条例办法》、《河南省工伤保险条例》等在具体落实工伤保险条例精神时，做出了地方规定，填补了这一空白，但毕竟只是地方规章，不能在全国范围内普遍适用，2011年新修订的《工伤保险条例》更是没有明确的条文规定，不得不说是一大遗憾，我们只能寄希望于各省根据2011年《工伤保险条例》修改地方规定时，做出明确规定。
　　笔者认为：解决工伤职工、工亡职工家属工伤保险待遇缩水的问题，就现今的法律规定来看，还主要指望地方规定，如：《北京市实施办法》第十三条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。”《河南省工伤保险条例》第三十三条：“因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。”《重庆市工伤保险实施暂行办法》第四十二条规定：“用人单位不如实申报职工人数和工资总额，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报少缴工资数额1倍以上3倍以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可依照《征缴条例》有关规定处以罚款。”《湖北省工伤保险实施办法》第43条规定：“由于用人单位缴纳工伤保险费申报基数不实而造成工伤职工待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。”《白山市实施暂行办法》第十三条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。”《廊坊市工伤保险社会统筹暂行办法》第五十七条规定：“ 企业少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由企业补足。”《淄博市贯彻《工伤保险条例》试行办法》第十一条规定：“用人单位少报职工工资,未足额缴纳工伤保险费,造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的,差额部分由用人单位补足。”等等。
　　另外，从理论上讲，用人单位瞒报工资数额与工伤职工、工亡职工供养亲属工伤保险待遇降低之间存在因果关系，而工伤职工对此没有任何过错，用人单位为自己的过错承担行政责任的同时，也应该为工伤职工、工伤职工供养亲属享受的工伤保险待遇降低而承担民事责任。关于某些人主张应该由工伤保险经办机构来承担这部分降低的待遇，笔者认为欠妥，虽然工伤保险经办机构在核查工资数额这一环节上存在过失，但毕竟只是监督不利，不是直接原因。单位少报工资数额和职工人数，不应只承担行政责任，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的,差额部分还应由用人单位补足。
　　在此，工伤赔偿法律网也呼吁各地方落实2011年新《工伤保险条例》修改地方规定时，一并就此问题作出明确规定。本文由工伤赔偿法律网张士谦律师原创，欢迎转载，请注明出处。